对缔约过失责任的概念辨析

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1、对缔约过失责任的概念辨析摘要：缔约过失责任是一种道理的法律责任，其适用空间范围是合同的订立阶段和合同的效力确定阶段。缔约过失责任适用的时间范围，是指在什么时间可以适用缔约过失责任，它涵盖了契约的整个社会历程。缔约过失责任概念中的效力确定、法定性、相对性、附随义务、信赖利益均有其特殊的意义。　　关键词：缔约过失责任、承诺、合同成立、合同生效、效力确定、法定性、相对性、附随义务、信赖利益　　传统民法上，民事责任体系主要包括两大组成部分：侵权责任和违约责任。前者主要是指侵害他人人身、财产权利而产生的民事责任，后者

2、主要是指合同债务不履行时的民事责任。两者相得益彰，各自调整自己的范围，自在地构建了民事责任体系。然而，随着19世纪资本主义民商法学理论的迅猛发展，这种责任体系显得有些力不从心，这主要表现在传统民法过分注重意思说，强调当事人主观意思的合致，很难适应快节奏的经济活动。此外，要约或承诺的传达失实，相对人或标的物的错误，承诺发出后生效前要约人的死亡，标的物的客观不能，均会影响契约的成立乃至生效[1]，由此而产生的民事责任，似乎逃逸了侵权责任和违约责任的控制。“在契约因当事人一方的过失致不能成立时，有过失的一方应否就

3、他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失负赔偿责任？”[2]所谓的缔约过失责任理论，正是基于这一问题而产生的。　　然而，从缔约过失责任这一概念产生之时起，关于什么是缔约过失责任亦即缔约过失责任的概念问题，历来众说纷纭，莫衷一是。王泽鉴先生根据耶林的观点，将之概括为：“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非侵权法原则）负责。”[3]这种观点正确地区分了缔约过失责任和侵权责任，明确指出两者是不一样的，具有不同的适用范围。但它深受耶林理论的影响，不可避免的存

4、在一些不足。首先，这种观点将缔约过失责任的适用范围拘禁在订约阶段，不恰当地限制了其存在空间；其次，这种观点在表述上使用了“可非难的行为”，那么，可非难的标准又是什么呢？“可非难”是一个主观性极强的用语，似不易把握，也不易具体操作。刘德宽先生认为，缔约上的过失责任，是指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在此交涉阶段也会产生以信赖为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意或过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为由向对方负损害赔偿义务。”[4]这种观点正确地指出了缔约过失责任是“以信赖为基础之

5、法定债务关系”，明确地指出故意、过失均为缔约过失责任的归责依据，这不失为一大进步。但是，该观点仍将缔约过失责任的适用限定在缔约阶段，难以赞同。而且，该观点将缔约过失责任描述为向对方承担的一种“损害赔偿义务”，虽正确指出了缔约过失责任的形式是损害赔偿，但将这种损害赔偿责任等同于法律义务，事实上，责任和义务是性质完全不同的法律概念，两者有着根本的区别。义务是责任的前提，对义务的违反才能导致责任的承担，责任只是违反义务的一种结果，两者具有不同程度的强制性，或者说其中渗透的国家强制性有根本的不同，不应当混淆。因此，

6、这种观点不适当地降低了缔约过失责任作为一种民事责任（而不是民事义务）应有的地位和作用，似有不妥。梅仲协先生在《民法要义》中给缔约过失责任这样定义：“当事人欲订立契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失责任。该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益。”[5]这种表述实质上仍将缔约过失责任的适用范围限定在缔约阶段，同时又将其赔偿范围不恰当地限定为消极利益损失，这不利于对当事人利益的全面保护，因为缔约过失行为带来的损失，不仅有消极利益的损失，也有积极利益的损失，故该表述是不全面的。此外，这

7、种观点仅看到了契约不成立时的缔约过失责任，忽视了契约无效或被撤销时的缔约过失责任，显然限制了其适用范围，亦不可取。　　近年来对缔约过失责任的研究得到了学者们的重视并取得了可喜的成就，许多学者都对缔约过失责任的概念作了相当精要的论述。例如，有学者认为，缔约过失责任是指“在契约未成立的情况下，一方当事人在缔约过程中的过失行为致他方蒙受损失时，依法应承担的民事赔偿责任。”[6]最具代表性的定义是：“缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担民事

8、责任。”[7]这个概念指明了缔约过失责任是一方因违背其依诚信原则产生的义务而应负的一种民事责任，明确指出了应当以包括故意和过失的全面过错原则而不是片面的过失原则为其归责原则，指出了缔约过失责任的赔偿对象是信赖利益的损失。　　作者认为，要正确认识和把握缔约过失责任的概念，首先必须正确认识和把握缔约过失责任的适用范围。如前文所述，缔约过失责任的适用范围可以分为空间范围和时间范围，而传统缔约过失责任理论并未明确作出这种