《商法的独立性》word版

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1、对商法的独立性再思考陈甲温州大学摘要：民商的分立与合一有着错综复杂的历史根源，商法随着经济的发展有着强烈的独立的要求，我国的商法独立性的选择也不仅仅是学术的褒贬的选择，而是与我国自古以来的政治经济文化体制，现今的立法状态与水平有着莫大的联系，在商法的独立性选择上要慎之又慎！关键词：商法；民法；独立性；大陆法系；中国；民商分立；经济商法在我国的立法跟司法实践中有着举足轻重的作业，就就催生了很多对商法自身结构的思考，其中商法的独立是商法的关键问题，他的关键性不仅体现在学术上的价值，更是因为商法的独立性与否关系到商事立法对实际的生活经济

2、生活的巨大作用，这为我们在这里讨论这个问题提供了充分的必要性。商法的独立性的讨论古今中外讨论已久，标准不同，价值观不同，得出的结论就会截然相反，我今天在这里论述，我想我们首先要遵从一条最基本的原则——辩证的唯物主义，就是看商法的哪一种形式可以给现实带来更大的促进作用。所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是民商分立和民商合一的问题；二商法能否独立；，三是我国对商法立法的选择。对这些问题的不同认识，不仅直接影响到对商法学科性质、地位的认识，对商法学科的发展和市场经济的法治建设无疑也具有重要影响。(一)民商分立和民商合一1、

3、民商分立的历史根源在欧洲大陆法系国家，为何会在近代私法体系中出现民商分立现象，对此学者们解释不一。其实，发掘民商分立的背景和根源，不难发现，与其他任何法律部门的产生和存在一样，商法的存在直接根源于其调整的特殊的社会经济关系的存在。除此之外，历史传统和各种现实因素也是促成这一现象的不可缺少的条件。民商分立，既是当时社会经济关系的需要，也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。第一，在近代各国制订、颁布民法典之前，民商分立实际上已经作为一种客观现实而存在。由于商人阶层的存在和特殊利益，商人团体的自治规则和私法中的商事

4、规范逐渐发展起来。这便出现了民商分立的萌芽。第二，民商分立也是由商法规范与民法规范的特殊差别决定的。民法规范基本上来源于罗马私法，在近代资本主义商品经济条件下，凡是平等主体之间所产生的财产关系和人身关系，均由民法规范调整。因此，民法规范是平等地保护一切民事主体，而不是保护某一特殊阶层的利益的法律。这一特点是近代民法与近代商法的重要区别第三，在中世纪的商业关系中，由于贸易倾向于采取严格的特许主义，因此商法的自立及与民法的分立便成为一种自然的历史现象。在近代法典化浪潮中，按理说衍生出一部可以全面调整资本主义商品关系的民法典即可，但在这

5、一时期却出现了可以与民法典分庭抗礼的商法典，其根本原因就在于商法所调整的社会关系已形成了一种特殊的、不能为民法所调整的关系，这就是商人所从事的商业活动及所产生的商事关系。而在当时的社会背景下，由于国家对贸易采取了特许的政策，因此，商人成为这一特许政策的受惠者和执行人。第四，这第可以理解我实质意义上的根源。民商分立以民法典和商法典的分立为显著标志，因此近代大陆法系国家的法典化成就对民商分立具有划时代的开拓性意义。民商分立现象是近代法典化运动的产物。法典化运动是大陆法系国家近代法律制度发展史上的特有现象。正如艾伦。沃森所指出的：“民法

6、典的问世，开辟了一个新纪元，整个民法法系都因而产生了深刻的变化”2、民商合一的根源正如民商分立一样，民商合一也有着其出现、变革和发展的特定原因，大致可以概括为以下三点：第一，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。尽管在近代立法史上，商法脱颖出来而成为独立的部门法，但由于商法没有罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，那么，这就注定了它的出现，不但不能动摇民法的传统地位，而且面对

7、民法强大的扩张性和包容性，还有丧失自己独立性的危险。第二，其次，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护，这样，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。第三，随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐以支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。3、但是对民商分立和民商合一问题我们必须站在客观的角度，对两者的认识

8、不能绝对化，民商分立并不意味着民法典与商法典并存；而民商合一，也不等于否定商法的存在，我们认为，现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴，不应过高估计传统民商合一体制的优越性。民商法的内容相互渗透与同化，已形成当代私法发展的主流。（二）商法