虚假代言的法律责任及其制度建构

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1、虚假代言的法律责任及其制度建构　　　　摘要：代言人的虚假代言行为与生产者的违法生产行为构成了对消费者的共同侵权，应承担连带责任，但有必要区分生产者的实行行为与代言人帮助行为。虚假代言人向消费者推荐产品，应当承担赔偿责任，但并不是保证责任。《反不正当竞争法》对个人虚假代言缺乏相应的规定，而《食品安全法》对于代言人的限制存在不分代言与虚假宣传是否具有实质联系等问题。建议在《反不正当竞争法》中规定，代言人对其虚假代言行为应当承担过错责任，但在举证责任的承担上宜采用过错推定。　　关键词：明星代言；法律责任；法理基础；诚实信用　　中图分类号：D920.4文献标志码：A文章编号：1002

2、-2589（2014）10-0132-02　　一、问题的提出10　　近年来，一些不法不良厂家置消费者的生命健康于不顾生产销售伪劣甚至有毒有害产品，严重损害消费者利益和市场经济秩序。而虚假广告信息也对生产销售者的违法行为起到了推波助澜的作用，其中尤以明星代言虚假广告最为引人注目。明星代言，是指在商业广告中，明星利用自身的形象、表演及其知名度，借助声音、图像等各种媒介，代表产品或者产品企业向消费者推荐商品或者服务的行为。明星代言属于个人代言的范畴，因较其他代言主体更广泛的社会影响力，对生产者推广其产品，吸引消费者注意，增加市场交易机会具有更为显著的效果。因而成为了商品生产者广告宣

3、传的主要手段。在广告宣传中，消费者往往容易基于对代言人的信任而购买并使用某一产品。因此，为了保证产品质量与安全，维护消费者的合法权益，促进市场经济的健康有序发展，不仅应该规范生产销售者的经营行为，同时也要合理约束广告代言活动，从广告信息传播层面上为消费者构建起安全的产品信息渠道。　　二、明星代言承担法律责任的法理基础　　《食品安全法》首次以法律形式明确规定个人虚假代言与食品生产经营者承担连带责任。这为明星虚假代言承担法律责任提供了现实的法律依据。　　（一）虚假代言违背了诚实信用原则　　诚实信用原则，是指人们在市场活动中要诚信不欺，在不损害他人和社会利益的前提下追求自己的利益。

4、狭义上的诚实信用原则仅指当事人双方对于“契约应当以善意履行之”10[1]，广义上的诚实信用原则还要求合同的履行不能损害他人利益和社会的利益。诚实信用原则的本质在于实现私人权利之间的平衡以及私人权利与社会利益之间的平衡。因此，行为人在经济活动中应当诚实守信，应当在不损害他人和社会利益的前提下寻求自身利益的最大化。广告是生产者扩大其产品知名度，增加其与消费者间交易机会的重要途径，是其生产经营的重要手段之一。而代言人在沟通生产者与消费者的过程中起到了重要的纽带作用。明星代言人利用消费者对其心理上的崇拜与喜爱，介入生产者与消费者之间的买卖合同，虽然代言人并不构成合同关系的当事人，但却

5、取得了类似于居间人的地位。代言人在整个广告活动中并没有为生产者或者消费者报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，但却大大增加了生产者与消费者订立合同的可能性，对促成买卖合同的成立起到了一定的帮助作用。因此，代言人在广告活动中应当遵守诚实信用的基本原则，保证自己的行为不对他人和社会利益造成侵害。虚假广告本身是一种欺诈行为，其违背诚实信用原则自不待言。而代言人在虚假广告中故意隐瞒与产品有关的重要信息或者提供了虚假的信息当然也构成了欺诈，造成消费者误认误购或者产生了误认误购的可能，并且因此而产生或者可能产生损害后果，当然也违背了诚实信用原则，理应承担相应的法律责任。　　我国《

6、民法通则》第4条明确规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”在目前我国广告法律制度具体规定缺位的情况下，对明星的虚假代言行为仍然可以通过民法的诚实信用原则来规范。民法的基本原则是解释和理解民事法律的准绳，也是从事民事活动的基本准则，还是裁判民事案件的依据。因此在缺乏法律具体规定时，人民法院可以根据民法的基本原则裁判案件。　　值得注意的是，虚假代言虽然违背了诚实信用原则的要求，但并没有侵害消费者的信赖利益。有学者认为，“代言行为造就了代言人与消费者之间形成某种信赖关系”，代言人在从事代言中，“负有保护消费者信赖利益的‘注意义务’”[2]，这种信赖构成了缔

7、约的一部分，损害了这一信赖利益，“过错方应当承当缔约过失责任”[3]。这种观点显然是错误的。信赖利益是就合同当事人而言的。代言人不是买卖合同的当事人，不存在缔约过失的可能。但又有学者提出，消费者的这种信赖利益“10并不以合同为前提”，通过法律的规定，“在没有合同关系的情况下也可以存在”[2]。这种诉诸法律直接规定的做法并无实质意义和理论价值，因为法律同样可以不承认这种信赖利益的存在。另有学者提出，虽然法律并不保护消费者的这种单方信赖，“但一旦这种信赖为对方所利用去营利，对方理所当然应当为此种信赖付出对价