论我国违法所得没收程序司法认定若干法律适用问题研究

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1、论我国违法所得没收程序司法认定若干法律适用问题研究陈雷摘要：新刑诉法生效实施以来，司法机关依据违法所得没收程序启动追赃诉讼的司法实践并不理想，主要问题在于该程序在立法设计上存在一定缺陷，相关司法解释未能全面领会把握该项立法的本意，并在诉讼证据标准等方面的司法认定上设定了程序性障碍。本文试就司法实践中存在的受案范围受到限制、立法未赋予潜逃的犯罪嫌疑人或被告人参与诉讼权利、严格的刑事证据标准导致多数追赃案件无法启动特别程序、我国法院作出的没收裁决难以在外国得到有效执行等问题进行分析研究，针对司法认定中若干法律适用问题，提出了立法和司法完善的意见，包括对“逃匿”情形作立

2、法和（或）司法上的扩大解释；赋予潜逃的犯罪嫌疑人或被告人在违法所得没收特别程序中参与诉讼的权利；完善公告境外送达的司法协助程序，健全我国生效的没收裁定在国（境）外获得承认与执行的刑事司法协助诉讼机制；证据标准参照民事诉讼“优势证据”原则；确立举证责任倒置的原则；慎用违法所得没收程序等。..关键词：特别程序违法所得没收司法实践存在问题立法与司法完善本文系2011年度国家社会科学基金项目“《联合国反腐败公约》在中国适用问题研究”阶段性研究成果，批准号为11BFX137。简介：陈雷，北京师范大学国际刑法研究所客座研究员，最高人民检察院反贪总局高级检察官。2013年1月1

3、日生效的《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称“新刑诉法”）的一个突出特点是增设了第五编“特别程序”，其中第三章为“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（简称“违法所得没收程序”），从而在立法上确立我国追缴没收赃款赃物特别程序制度。与普通程序不同的是，普通刑事诉讼程序是以犯罪嫌疑人、被告人的刑事定罪和追究刑事责任为基础，对于赃款赃物采取追缴没收等法律措施，只能随附于普通刑事诉讼程序过程中。在犯罪嫌疑人、被告人不到案的情况下，追缴没收赃款赃物程序根本无法进行。违法所得没收程序解决了普通刑事诉讼没收程序中无法克服的法律障碍，专门设置了犯罪嫌疑人、被告人潜逃

4、一定时间或死亡情形发生时，公诉机关可以启动特别没收程序。新刑诉法第280条至第283条具体规范了我围违法所得没收程序制度。为有效地实施该项制度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会（简称“六机关”）于2012年12月26日联合发布了《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，其中第36条至第39条对违法所得没收程序作出4条立法解释；此外，“两高”（最高人民法院与最高人民检察院）以司法解释的方式，于2012年11月5日和2012年10月16日分别通过了《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（法释[201

5、2]21号）（简称“最高人民法院司法解释”）和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（高检发释字[2012]2号）（简称“最高人民检察院司法解释”），其中最高人民法院司法解释第22章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”自第507条至第523条共17条，最高人民检察院司法解释第13章第3节“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”自第523条至第538条共16条，对违法所得没收特别程序作了司法解释。目前，在我国新的刑事诉讼制度中，共有41个规范性法律条款具体规定了“违法所得没收程序”制度。但从新刑诉法生效实施1年多来的情况看，司法机关依据违

6、法所得没收程序启动追赃诉讼，尤其是针对潜逃境内外的贪污贿赂犯罪等腐败分子开展追赃诉讼的司法实践并不理想，检察机关办理的犯罪嫌疑人潜逃1年以上的重大贪污贿赂等案件，除个别案件外绝大多数都无法启动该程序开展追赃。笔者认为，司法实践之所以出现这种尴尬局面，主要问题在于该程序在立法设计上存在一定缺陷，相关司法解释并未能全面领会把握该项立法的本意，且在诸如诉讼证据标准等方面的司法认定上设定了程序性障碍。具体表现为：一、新刑诉法第280条对“逃匿”的界定，使得司法机关的受案范围受到限制，难以适用于境外追赃诉讼新刑诉法第280条规定的“逃匿”，至少从字义上可以这么理解：犯罪嫌疑

7、人、被告人潜逃后下落不明，隐藏在境内或国（境）外的某一个地方，侦查机关或司法机关查找不到，无法将其缉捕归案。在司法实践中，尤其是在我国开展境外追逃追赃实践中，一些潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人有明确的住址和具体下落，司法机关不仅知道他们的行踪和居住地，也掌握他们转移到境外的赃款赃物的存放地和座落地点。多数情况下，司法机关通过刑事司法国际合作的途径已启动了引渡、遣返、司法协助等追逃追赃程序，司法机关正在对潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人通过国际执法合作的方式开展缉捕工作，甚至相关的犯罪嫌疑人、被告人已被外国的执法机关或司法机关拘捕，对其转移到境外的赃款赃物正在设法追缴过程

8、中，但鉴于