我国商会运行模式的法律分析及立法建议

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1、我国商会运行模式的法律分析及立法建议王思鲁:广东广强律师事务所主任、金牙大状律师网首席律师刖目目前我国尚未对商会进行统一立法，商会的成立和运行均是以我国《社会团体登记管理条例》和地方法规为依据。立法的差异性，客观上造成了商会五花八门、错综复杂的局面。商会的法律地位、治理结构、职权和法律责任均模糊不清,因此本文尝试对我国商会运行模式进行法律分析，理清其中的法律关系并提出有益的立法建议。我W理论上和地方立法都没有对商会有统一的认识。本文所谈的商会是指是一个以商人为其会员，以维护会员利益和促进工商业繁荣为宗旨的法人。这里的商人指的是进行商业经济活动

2、的经营者和生产者，包括自然人和法人。这样定义的好处就是可以把狭义的商会以及同行协会都包含在内，又可以将手工业者、自由职业者以及农民的行会区分开来。［1］一、商会的法律地位商会的法律地位，指的是商会与其他社会主体之间的法律关系。［2］当然，商会在运行过程中会与许多其他社会主体交往，产生许多法律关系。木文主要通过商会与政府、商会与会员之间的法律关系性质，分析商会的法律地位。固前我国基本上存在三类商会：一类是政府设立的具有行政职能的商会，一类是半官方性质的商会，一类是民间自发的由自然人或法人设立的商会。（一）商会与政府之间的法律关系性质第一类商会与

3、政府的关系密切，常常行使政府的职权，有较为稳定的财政拨款，从业人员是公务员，但又并不是纯粹的政府部门。法律并没有明文规定该类商会作为行政部门隶属于政府，还是具有独立的法律地位，受政府委托行使行政管理职权。我认为把此类商会归类为政府部门是不恰当的，因为一方面此类商会大部分职权并不是行政管理职权，另一方面其行政职权并非法律赋予，而是通过行政法规和地方法规赋予的，可以看作为是政府的授权。第二类商会在建立之初，即注册登记时具有半官方性质，其业务和职能主要是由国家政府各专业部门的业务演变和转化而来，现在随着各级政府职能的转变，这类行业协会已经或基本上没

4、有行政管理职能，正在按照民政部的《社闭登记管理条例》走向民间和立，成为独立的社会闭体和民间组织。应该來说，这是我国政府设立的商会的发展趋势，逐渐独立于政府，不再当然地行使行政职权。当然，此类商会可以通过政府的授权委托行使某些行政职权，但这是基于委托的关系，依然是以政府的名义行使权力，政府承担法律责任。第三类商会没有行政背景和全国或某哲（市）的行业职能，由一部分企业家发起，为了共同利益而组建，实行自主管理，自订章程和自我发展，其从业人员大多是企业家。因此这种民间商会完全独立于政府，既不是政府的行政部门，又不行使行政职权，更不受政府的干涉。然而，

5、商会的成立往往要选择一个主管部门，否则无法登记。法律并没有明确商会与主管部门之间的关系。我认为，主管部门与商会之间的关系应该为监督和被监督的关系，而不是管理与被管理的关系。况且，商会必须选择主管部门这种做法，并不符合商会的发展需求，也不符合立法趋势。[3]（二）商会与会员之间的法律关系性质商会与会员之间的法律关系性质在不同的国家，有所不同。在英美国家，商会与会员基于章程来确定权利义务，商会与会员通过契约来建立法律关系；在以德法为代表的欧洲国家，商会与会员之间的法律关系往往是通过法律来建立的，章程仅仅是商会内部管理的规则。我国法律并没冇明确商会

6、与会员之间法律关系的性质。0前，从我国实践來看，民间的商会进退显然是自愿性的，而官方创立的商会，如屮国国际商会和商务部下属的七大进出口商会也没有强制企业入会。因此，商会与会员通过契约建立他们的法律关系，商会的章程是合同的条款，通过章程来确定双方的权利义务关系。当然，法律也可以规定商会与会员之间的权利义务，但并不改变入会退会的契约性。然而，商会在运作的期间，可以对章程作出一定的修改。这种修改将改变合同的条款，因此修改章程的程序在一定程度上决定章程的性质。如果章程是通过政府、商会的主管部门或者商会的领导人单方做出修改的，那么章程的性质类似于内部管

7、理规则；如果章程通过商会会员的人多数意见来修改，那么章程并非纯粹的合同，而类似于公司法人机构的章程。从我国商会的实践来看，商会的章程更类似于公司的章程。综合上述，我认为我国的法律有必要确立商会的法人人格，确保其独立性和自治性，基于契约的基木原则，借鉴公司法的规定，明确商会与会员之间的法律关系的性质。二、商会的组织结构及权责（一）商会的组织结构目前我国法律尚未对商会的组织结构做出强制性规定，一般对于民间设立的商会，都予以较大的自主权。如《温州行业协会管理办法》第十五条规定行业协会的章程应当载明的事项包括民主的组织管理制度、执行机构的产生程序。商

8、会的组织结构一般是根据章程设立。然而，实践中也存在不少问题，比如协会“章程”的“统一模式”，抹杀了不同协会的特色；政府有关部门推荐行业协会领导人的操作程序和办法实际