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1、关于渎职罪中“前案”的理解与认定论文关键词：渎职罪前案确定标准 论文内容摘要：渎职罪案件的“前案”无须构成犯罪,渎职罪本罪也可以成立，但这并不意味着“前案”在此前任何阶段均可以不涉嫌犯罪。涉嫌犯罪的“前案”的标准应当是:当时有证据证明有犯罪事实且需要追究刑事责任的。 所谓前案，又称原案或前罪,指的是先于徇私舞弊案件而存在，并直接导致徇私舞弊案件发生的案件或某些行为。［1］既包括有关罪案,也包括一些非刑事案件。它是构成渎职犯罪的前提条件。在徇私舞弊案件中，如果我们说徇私舞弊案是本案的话，那么前案和本案的关系可以概括为：没有前案就没有本案，本案的发生直接于前案，本案的证据
2、也来自前案。 刑法关于徇私舞弊案件中涉及前案的罪名有五种，分别是徇私枉法罪（刑法第399条）、徇私舞弊不移交刑事案件罪（刑法第402条）、放纵走私罪（刑法第411条）、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪（刑法第414条）和帮助犯罪分子逃避处罚罪（刑法第417条）。 一、关于“前案”的性质 刑法关于徇私舞弊型渎职罪中的前案问题比较复杂,不能一概而论,而是应该分罪名分具体情况而定。比如徇私枉法罪中“无罪的人”就是须前案无罪才能构成;放纵走私罪中就只要求前案是非刑事案件的一般走私行为即可；徇私枉法罪中“有罪的人”、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪和帮助
3、犯罪分子逃避处罚罪中都要求前案有罪才能构成。 对于法律要求前案有罪的，目前传统的理论观点是此类案件渎职罪本罪的构成必须以前案最终实质构罪为前提。而笔者认为此类案件前案无须构成犯罪,渎职罪本罪的构成也可以成立。下面笔者从犯罪构成角度的角度对此进行论证。 （一）从徇私舞弊型渎职罪侵犯的客体来说,徇私舞弊型渎职罪侵犯的客体是复杂客体，它既侵犯了公民的人身、财产权利，又侵犯了国家执法、司法机关的正常活动，妨害了国家法律的统一实施，但主要还是侵犯了国家执法、司法机关的正常活动，并具体表现为侵害了同家机关工作人员职务勤政性、正当性、公正廉明性。在前案最终实质不构成犯罪的情况下，如
4、果执法、司法人员在前面任何一个阶段徇私舞弊，都同样侵犯了国家执法、司法机关的正常活动。 （二）从徇私舞弊型渎职罪犯罪客观方面来说，徇私舞弊型渎职罪犯罪客观方面主要表现为特殊主体不依法履行法定职责，即对前案不按正常法律规定处理而进行徇私舞弊行为。 1.前案在渎职罪构成中犯罪客观方面的相应归属。当前在司法实践中很多人将前案看成是渎职犯罪构成中渎职行为的危害结果,这也是错误地把前案必须最终实质构罪作为徇私舞弊型渎职罪成立必不可少的先决条件的原因。但笔者认为这种认识是不正确的。应该明确，前案作为已经存在的犯罪行为属犯罪客观方面，是犯罪行为表现出来的客观存在。徇私舞弊型渎职罪真
5、正的犯罪行为是特殊主体不依法履行法定职责的行为，而在同一犯罪构成中不可能有两个犯罪行为,故前案在性质上不可能是犯罪行为。其次,因为渎职罪的危害结果是渎职行为侵害犯罪客体的危害结果,是必须发生在渎职行为之后而决不可能发生在渎职行为之前,而前案在渎职行为之前就早已客观存在,因此,前案在性质上更不可能是危害结果,而只能是犯罪对象。 2.犯罪对象客观上是否存在，即前案是否构罪对渎职罪本案成立的影响。从以上分析得出前案真正的归属是犯罪对象。其实,研究对渎职行为人实施渎职行为时是否认识到犯罪对象——前案的存在比研究犯罪对象最终客观上是否存在更有意义。因为根据我国刑法理论,即使犯罪对
6、象最终客观上不存在即前案最终实质不成立犯罪,而渎职行为人在当时错误地认为犯罪对象的存在即前案最终实质能成立犯罪,而决意实施渎职犯罪行为,是属于渎职行为人认识上的错误,至少可以构成对象不能犯未遂,不影响其所触犯罪名的成立,只是对其犯罪是否既遂产生影响。现在司法实践中对前案成立有争论都是着眼于论证前案是否客观存在,而忽视渎职行为人当时是否认识到前案可能存在。笔者认为,如果渎职行为人在当时根据现有的调查材料和其他证据不能够认识到前案可能存在，即使日后通过其他的司法侦查手段确定前案的存在，也不能认定渎职行为人构成渎职罪。相反，如果渎职行为人在当时根据现有的调查材料和其他证据能够认
7、识到前案可能存在，即使日后因证据发生变化等原因，前案不存在了即前案最终实质不成立犯罪，依然可以认定渎职行为人构成相关渎职罪。 二、关于“前案”的确定标准 （一）对司法实践中关于“前案”争议的评析 目前主要有以下几种观点：（1）司法判决说。（2）立案侦查说。（3）刑事受案说。（4）材料反映说。（5）充足证据证明说。（6）刑法规范符合说。笔者认为,上述“司法判决说”是不正确的。以徇私枉法罪为例,在司法实践中,如果将该罪构成中“有罪的人”理解为经人民法院判决生效而确认有罪的人,不但在逻辑上站不住脚,和刑法的立法精神不符,还
