民间法与国家法的良性互动

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1、民间法与国家法的良性互动民间法与国家法的良性互动　　一、概念界定：再议民间法与国家法的二元框架　　（一）民间法概念本身存在矛盾　　民间法与国家法的良性互动民间法与国家法的良性互动　　一、概念界定：再议民间法与国家法的二元框架　　（一）民间法概念本身存在矛盾　　民间法概念的提出，本身就是对国家法一种重新审视，然而，因为民间法的效力基础并非一开始就得到学界的认同，民间法的提法一直受到质疑，另有民间法是建立在西方国家社会二元基础之上的概念，而在中国本土是否实际存在与西方相符的这一二元体系仍有待讨论。有的学者认为，民间法是或多或少建立在习惯的基础上，不论在多大程度上获得国

2、家的认可，它们都不是国家授权的产物[1]（P34-35）。这种观点从中国社会的实际出发，要求承认中国古代社会法律秩序中确实存在的非官方性规范。但与此同时，民间法与国家法的二元分法也惹来不少争议：有观点指出，民间法与国家法的二元分法是根据西方抽象理论引用过来的概念，而远离了中国社会的基本现实。基于此，黄宗智认为，公共领域和市民社会概念在被应用于中国时已经预先假定有国家和社会的二元对立，而这种对立是从历史经验中抽象出来的理念，以此来理解中国问题并不合适。他认为应当超越国家/社会的二元模式，而采用国家/第三领域/社会的三元模式[2]（P71-81）。然而第三领域究竟是什

3、么，第三领域是否仍旧建立在二元的基本假设之下，三元的模式并不能给出有本文由.L.收集整理说服力的答案。　　从上述简述中我们可以看出民间法的概念这个问题的一些矛盾所在。首先，作为一个法学体系中的概念，研究民间法的本体需要一个理论框架予以支撑，也就是有它存在的语境，姑且不论是否在真实世界是否存在，至少它需要在一个理论空间中有其存在的基础和发展空间，这个语境就是民间法与国家法构成的二元世界。这种二元分法因为与中国传统的实际严重脱节而受到质疑，正如有学者指出，这样的观点存在以市民社会理论来构建解说中国近代历史的问题，而这种解说不仅有误解而且也偏离在理论上原本有着严格定义的

4、民间法之嫌，其难免使人们对中国传统社会产生曲解。因为在漫长的中国古代社会中，即使在近代的中国也不存在着多元或二元的权力体系及结构[3]。于是矛盾产生了，民间法在一个本身就存在移植断裂的语境中艰难地生存着。　　（二）民间法实体需要理论成长空间　　如上所述，民间法概念的提出本身存在矛盾，而研究民间法实体的存在与发展又需要给民间法提供一个理论成长的空间。诚然，民间法与国家法的二元分法在面对中国古代传统法时确实存在不符合中国实际、盲目用概念套用现实的问题，然而当我们面临中国法治现状时，这个问题似乎没有那么突出了。这也就为民间法概念的存在留一部分空间。而民间法作为存在于真实

5、世界的一种实体，同时需要法理概念予以支撑。这种由社会实在推生出的对于概念的需要，为民间法与国家法的二元分法提供了一定的需求基础，虽然目前的二元理论仍然存在争论，但的确是目前能找到的最能接近民间法实际又同时能供应民间法研究的一种理论。　　法理学研究的一个经常存在的问题，就是表达与实际的无法重合：规范法学往往执着于概念的探究，而实证法学又忽视对于概念的整合和体系的建构。这个问题在民间法问题上显得尤为突出。要解决这个问题，可以试图从实证法学研究方法中的社会实证入手进行研究，在此基础上再对概念进行整合和分析，而不是像之前一样直接把市民社会中的国家与社会理论套用在中国实际上

6、。正如有的学者指出：这里的关键不在于从逻辑上界定国家法与民间法的关系，而是应将其放到特定的社会历史场景中观察其内在的逻辑，而不是仅仅给出某种规范性的理论假设。[4]（P312）　　因此，要给出民间法实体理论的成长空间。这首先当然是由于民间法本身的发展需要，如果不给民间理论的存在空间，在社会中大量存在的民间规范、民间纠纷解决机制以及习惯法等，就不能得到良好的发展，而这对于整体的法制建设显然是无益的。无论我们在理论上如何定义民间法的概念，甚至我们可以弃而不用民间法三个字，然而民间法实体却不能因为其概念一直存在争议而不存在或停滞发展。以民间纠纷非诉讼解决机制为例，它在司

7、法之外为纠纷提供了一种低成本的解决方式，司法与诉讼是代表国家权力解决纠纷的方式，然而在民商事领域，司法并不是唯一和最佳的解决方式，它缺少民间性纠纷解决的民主性和自主性，也不具备行政性纠纷解决的直接性和专业性等优势，而且成本最高、周期最长、风险最大[5]（P301）。　　（三）沟通与互动：搁置民间法国家法二元理论框架的争论　　我们在给一个概念下定义时，往往要借助其他概念已经明晰的概念，这就是为什么越是看起来简单的概念越难定义，因为它已经找不到能比它界定更清晰、更简单的概念来定义。民间法的概念在定义时就遇到这样一个困境，它需要在国家社会的二元语境下进行定义，同时为它提

8、供坐标的国