民间法与国家法的“较量”研究

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1、民间法与国家法的“较量”研究民间法与国家法的“较量”研究　　本文通过研究近7年来一些著名学者在以民间法与新农村建设为主题的学术成果，代表性的著作有：《在民间法与国家法之间博弈—论宁波新农村建设中的村规民约》、《当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇》等，笔者试图从中了解各位学者对待民间法的态度，希望在新农村建设的视角下，探索民间法更加合理的生存空间，为未来新农村建设的发展之路，注入更加新鲜的血液。近年来随着新农村建设的大力推进，民主法治观念也逐渐深入人心。在广大农村地区，封建社会遗留下来的族规、村规、乡规深深的烙印在农民心中，它作为一种“内生化”和“本土化”的力量，作为广大农村地区的“准法规”

2、，很多时候与国家法的规定不一致，常常出现狭路相逢的尴尬境地。　　一、我国目前民间法的生存动态　　目前在实现现代化快速发展时期，外来文化的移植与冲击，大大缩小了民间法的生存空间，取而代之的是国家成文的法律法规，这对于早日实现法治化进程也许是很好的。在一些比较发达的城市及郊区，我们或许根本难觅民间法的踪迹，在市场经济的运行之下，在大量流动人口的汇聚之下，村规民约等民间法对于现实生活中的大量纷繁复杂的问题纠纷，显得束手无措，只有靠国家的立法来直接联盟告诉人们行为的规则及纠纷的解决措施。深入偏远的农村与少数民族地区，由于地区性、民族性的限制，现代化对其的冲击较小，乡规民约等民间法广泛存在于这些地方。

3、在广大甘青藏区由于地处偏远，交通不便，司法资源贫乏，法律运行成本过高，村规民约等民间法在人们的生活生产中，发挥着巨大的指导作用。《古兰经》中就有类似的关于遗产继承中特留份制度的规定，即被继承人在处分自己的财产时，必须为一定范围的亲属保留法定的遗产份额。继承法与宗教教规的规定融合，回族习惯法与继承法的调适、整合，这不仅保障回族已婚妇女的继承权，而且保证了民间法与国家法的协调统一。　　总结民间法在新农村建设过程中的生存状态，大致就是以下几种：在较发达地区，基本不存在民间法的调整空间；在经济欠发达的中部农村地区，以国家法为主导，少量民间法作为补充；在甘青藏广大西部农村地区，国家法难以很好的与地区融

4、合，法律实效难以充分发挥，日常生活中民间法发挥着不可替代的作用。　　二、民间法的生存模式分析　　抛弃民间法，灌输国家法　　鉴于在新农村建设过程中，民间法显露出诸多的缺陷。于是我国有研究民间法的学者潜意识里认为：民间法就是传统的、封建的，很多民间法与现代法治精神不相符，因而是落后的、消极的，在新农村建设过程中，应当予以取缔，直接灌输现代国家法，传播现代法律思想，这是最快实现现代法治国家目标的举措。殊不知，这种偏激的对待民间法态度，只会适得其反，不仅不能加快实现现代法治国家的目标，反而因为当地缺乏文化根基，群众会对国家法感到陌生，国家法在当地难以发挥应有的作用，不仅不利于当地的发展反而会阻碍当地

5、的发展。新农村建设，固然要“新”，可是离不开农村的这块本土，强制种植不适宜在这块土地生存的作物，是不会开花结果的，或许根本就不可能生长下去。当然，这种模式因为极端，不会得到大家的认可，持这种认识的学者少之又少。　　国家法为主导，民间法为补充　　目前，绝大多数学者都认为应该以国家法为主导，民间法只能作为补充，辅助国家法的实施，弥补国家法在某些方面的空缺或者力所不能及的地方。民间法因受到民族、地域等因素的限制，一个国家会有很多不同规定的民间法，这就不可避免导致不同地区的民间法之间、民间法与国家法之间的冲突。因此民间法只能作为国家法的辅助而不能处于主导地位。这种主流观点既弘扬了国家法的主流价值，又

6、承认了民间法的地位和在新农村建设中发挥的作用，因而，是大家普遍认可的。　　“法治社会的建构和具体运作并不是要‘独尊’国家法，而‘罢黜’民间法…，而是要充分利用各自不同的优势和有利条件，提供各种可供选择的法治资源，为各种社会冲突解决机制及手段提供实施条件，从而实现文化人类学上所说的那种‘多元文化的平衡形态’。”①也有学者主张对民间法和国家法的实施分领域而论。他们认为国家法和民间法的冲突无法避免，但是作用模式是互动的，能够实现合作，关键在于厘清国家法与民间法的发挥作用的领域。对于处在社会转型期的当今中国，以政府为主导的法律构建是最安全和成本最省的方式，同时也有利于加强政府的权威。整个国家法系统乃

7、是政府权威的真正体现，既有统一性、操作性的特点，又有国家强制力保证实施，国家法当仁不让的居于主导地位。　　还有学者建议，应该将民间法上升为国家法来实施，使其具有更高的法律效力。他们认为在多元化的社会里，民间法并不孤立存在，而是与国家法的处在既冲突又合作的博弈过程中。若当前法制的发展不能满足社会的需要，而亟待新的法律、新制度来给经济及社会发展保驾护航。这样的背景促使民间法向国家法的转化。无论区分领域与否还是转化