论广告价值视域中的模仿代言问题

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1、论广告价值视域中的模仿代言问题徐宏喆（中央财经大学，北京100081）摘要：随着商品市场、大众消费进入一个焕然一新的时代。广告在市场经济中发挥日益重要的作用，其独立价值日益凸显，随之而来的是一系列的模仿代言问题。实践中的应对做法收效甚微，终究是主流理论分析出现了瑕疵与缺陷。仅局限于私法领域对民事人格权的侵犯上，而未从公法广告法视域予以评价，忽视了商品市场中用户、消费者、其他竞争者等广泛主体的利益。针对如此规制状况，有必要针对模仿代言行为作体系化建构，通过“罪责相当”的法律责任规则原则的适用，形成多层次多维度的法律

2、责任追究体制，使广告法在规制此类行为时真正具有可操作性。..关键词：模仿代言；广告法；独立价值；罪责相当中图分类号：F713.8文献标志码：A：1000-8772（2014）19-0131-02引言2011年底，某房地产公司宣称请到谢霆锋为该地产项目代言，并将出席公司的奠基仪式，但待到当日，出现的并非真人谢霆锋，而是模仿者黄宁模仿名人代言。这令到场的消费者及谢霆锋的粉丝极度愤怒，大呼“上当”。如今不仅有类似在形象、姓名上模仿代言的，更出现了以神似的声音模仿代言的新形式。处理结果方面，不了了之的情况绝非个案，在模仿

3、代言问题上，能够具体追究责任的甚少，很多由法院调解解决，即便进入到法院审理过程中，也收效甚微，大有“敌伤一千、自损八百”之势。模仿代言问题实际并非我国所独有，各国皆存在类似情况。从被模仿者获赔丰厚这一角度讲，美国在人格权商业利益保护方面的力度确实要强于我国。但令人稍感意外的是，即便是这件被认为得到公正处理的案件，同样没能让公众心服口服，广告受众仍然因自己受到欺骗而愤愤不平。究其原因，笔者认为：对模仿代言问题的认识仅局限于私法领域对民事人格权的侵犯上，认为其仅仅是对个人权利的侵害，而没有从公法广告法视域予以评价，忽

4、视了商品市场中用户、消费者、其他竞争者等广泛主体的利益。一、关于模仿代言的主流理论分析及缺陷随着市场经济的繁荣，商品市场、大众消费进入一个焕然一新的时代。广告，通过独特的说服艺术，博得公众更多的认可，使其商品或服务获得更大的市场占有率。本文所指的模仿代言是指模仿者未经名人同意就利用其人格标识为商品或服务代言，且未向公众说明情况的行为。目前，学界对这种模仿代言行为的主流理论分析主要存在于两个位阶：第一，模仿代言行为是否构成侵权；第二，模仿代言行为侵犯了什么权利。关于第一个问题，存在两种声音，一种观点认为，模仿代言的

5、行为并未侵犯到被模仿者的权利，持该观点的学者是对使用行为和模仿行为做了区分，认为使用行为是将被模仿者的利益拿来为己所用，构成对其权利的侵犯，而模仿行为使用的是模仿者自身的利益，展示的也是自己与他人相似的标识特质。其他大多数学者所持观点则与之完全相反，概括基于以下几种原因：（1）模仿代言的行为属于间接利用，系利用了自己的人格标识与他人的相似性，“借助该便利条件搭乘顺风车的行为也同样属于一种利用”i。（2）模仿者公开且有偿的借助被模仿者的“吸睛效应”进行模仿行为，侵犯了被模仿者的标识利益，应当承担相应的侵权责任。ii

6、（3）模仿代言行为是一种商业行为，属于侵权，而且若模仿的不到位，还会损害被模仿者的名声。（4）模仿代言行为会造成公众将模仿者误认为某名人，本着民法上的诚实信用原则，模仿者有义务进行说明，如未尽到义务即构成侵权。显而易见，少数所持的“不侵权”说采用了过于宽泛的自由外延，此种观点甚为不可取，幸而学界就该问题已基本达成共识，即认为模仿代言行为构成侵权。在此基础上进一步思考第二个位阶的问题，即模仿代言行为具体侵犯了什么权利。对于该问题，学界一边倒的陷入到对人格权商品化的讨论中。德国民法对人格权理论起到了奠基的作用，康德提

7、出人格使人区别于物，只能作为目的而非手段，不可被物化。后来萨维尼将其理论予以传播和介绍，认为人格权不同于物质权力，不具有可予支配的内容。iii但一个多世纪的发展，使得社会、经济、市场都产生了翻天覆地的变化，文化已经不仅仅具有单纯的精神价值，更是兼具物质价值。二、代言者真实性在广告法秩序中的独立价值《战国策·燕二》有载：“人有卖骏马者，比三旦立市，人莫之知。往见伯乐，曰：‘臣有骏马欲卖之，比三旦立于市，人莫与言。愿子还而视之，去而顾之，臣请献一朝之费。’伯乐乃还而视之，去而顾之，一旦而马价十倍。”名人代言的广告效应

8、显而易见。质言之，名人代言的广告效应表现为：（1）名人以代言的形式将自己的人格标识嫁接于所代言的商品或服务之上，表明对该商品或服务的认同和一定程度的保证，获得用户、消费者的信任；（2）直接利用广告受众对名人的偏好，引导用户、消费者做出选择；（3）用户、消费者也会潜意识的认为，名气越高的名人所代言的商品或服务可能越好；（4）因为广告面向广泛大众，会发生逐渐引领生活方式的效应