论刑事诉讼的游戏精神——约翰·胡伊青加的游戏理论

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1、论刑事诉讼的游戏精神——约翰·胡伊青加的游戏理论关键词:刑事诉讼/游戏精神/约翰·胡伊青加/游戏理论/诉讼意义　　曾任莱顿大学校长的荷兰历史学家约翰·胡伊青加教授20世纪40年代就已被公认为当时最伟大的文化学的代表人物。在其于1938年出版的《人：游戏者——对文化中游戏因素的研究》[1]一书中，胡伊青加从文化——史学的视角切入，系统检视了游戏在历史特别是古代历史中的各种文化形态（法律、政治、战争、神话、认知、文学、艺术、哲学、习俗等）中的表现，提出了“人是游戏者”的命题，对此前关于人的两个最重要的命题即“人是理性者”和“人是

2、制”提出了强有力的挑战。不仅如此，还一反陈说，认为就文明与游戏的关系而言，游戏先于文明而存在，文明是在游戏中并作为游戏而产生和发展起来的；在某种意义上，文明将总是根据某些规则来游戏，而真正的文明将总是需要公平游戏的。（注：关于游戏理论的研究，19世纪70年代以来大致朝三个方向发展：一是心理学—教育学的方向，如皮亚杰派、心理分析派、教育派等；二是文化学—人类学的方向；其代表人物有泰勒、胡伊青加等；三是现象学—阐释学的方向，代表人物如伽达默尔等。）本文不拟对此书的丰富论域进行全面研析，而仅就其中有关游戏与法律特别是与刑事诉讼法的

3、分析加以讨论，进而就中国刑事诉讼在相关方面的完善提出自己的管窥之见。　　　　一、游戏的本质与精神　　在常人的观念中，一般把游戏视为非严肃的，甚或等同于儿戏的东西，因此，是不能把神圣严肃的法律行为与游戏连在一起的。不过，在胡伊青加看来，这种观念是需要加以反省的，因为倘若仔细、深入地考察游戏的各种文化形态，就会发现，游戏与严肃之间的对立既非最后的也非固定的。一方面，所有游戏，无论是儿童的还是成人的，都能以最认真的态度来加以表演；另一方面，游戏也有低级形式与高级形式之分，在人的游戏的那些较高级的形式中，可能就是非常严肃的，因为这种

4、游戏一般属于庆典与仪式的领域，亦即属于神圣的领域。刑事诉讼，无疑就是其中的一种形式。对此，柏拉图在《法律篇》中的一段话足可引人深思：“我以为人必须以严肃对待严肃的事，只有神才配最高的严肃，人被做成供神游戏的玩物，而那是人的最好的部分。因此，每个男人和女人都应相应地过生活，都应玩最高尚的游戏，并禀有与他们目前不同的另一种精神。……生活必须作为游戏来过，玩游戏，作祭献，唱歌跳舞，这样的人才能抚慰神灵，才能免于敌人的侵犯并在竞争中获胜。”[2]（第803页）　　在胡伊青加看来，作为高级形式的社会性游戏，一般具有如下特征[1]（第1

5、0-16页）：首先，游戏的自愿性。游戏是事实上的自由。游戏绝不受物质需求或道德义务的影响，只有当游戏成为某一种被认可的文化功能如习俗、仪典时，它才与义务和责任的观念相联系。其次，游戏的非日常性。它不是“日常的”或“真实的”生活。其三，游戏的封闭性、限定性。游戏是在某一时空限制内“演完”的，它包含着自己的过程与意义。竞技场、牌桌、庙宇、舞台、网球场、法庭等等，在形式与功能上都是游戏场地，亦即被隔离起来的禁地，其中通行着特殊的规则。其四，游戏的秩序创造性。游戏能创造秩序，或者说，游戏就是秩序。其五，游戏的紧张性。紧张意味着不确定

6、、危急，意味着一种要作出决断并从而结束游戏的努力。游戏愈具有比赛的特征，就愈紧张激烈。其六，游戏的规则性。一切游戏皆有其规则。一旦规则遭到破坏，整个游戏世界就会坍塌，游戏即告结束。其七，游戏的神秘性。游戏一惯喜欢用某种秘密的气氛包围自身，这最为生动地体现在“乔装打扮”中。在这里，游戏的“超日常”性质表现得淋漓尽致。英国目前仍存在的法官、律师戴假发、穿法袍的现象，在某种意义上也是出于营造神秘的法庭氛围之需要的结果。　　当然，正如胡伊青加所言，真正的文明所需要的是渗透着游戏精神的公平游戏，而非反游戏精神的所谓“游戏”现象，后者如

7、：成王败寇，以强凌弱，阳奉阴违，尔虞我诈，弄虚作假，营私舞弊，内外有别……因此，在现实生活中，能够体认游戏精神是极其重要的。唯其如此，方有公平游戏的产生与存在。笔者认为，这也是该书给我们的最重要启发之一。　　透视《人：游戏者——对文化中游戏因素的研究》一书字里行间的意蕴，概而言之，所谓游戏精神，主要应包括两个方面：一是平等竞争。游戏的双方要承认对方作为一个平等对手的资格，而决不把对方视为较自己低劣的野蛮人、魔鬼、异教徒、异端或异己。二是公平竞争。这又包含三个方面：(1)游戏规则的制订（或接受），必须经双方同意。如果不是这样，

8、而是按各利于自己的方向来制订或强加于对方，则无法达成游戏得以进行的真正基础。(2)游戏规则的遵守。一旦有了双方同意的规则，就必须在游戏过程中加以严格遵守，否则就无法进行有效的游戏。(3)游戏规则的监督。一般说来，只要能形成对等的双方，就都能进行有效的监督。除双方的互相监督外，裁判者必须中立