论刑事诉讼的游戏精神——约翰·胡伊青加的游戏理论及其诉讼意义论文

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1、论刑事诉讼的游戏精神——约翰·胡伊青加的游戏理论及其诉讼意义论文关键词:刑事诉讼/游戏精神/约翰·胡伊青加/游戏理论/诉讼意义曾任莱顿大学校长的荷兰历史学家约翰·胡伊青加教授20世纪40年代就已被公认为当时最伟大的文化学的代表人物。在其于1938年出版的《人：游戏者——对文化中游戏因素的研究》1一书中，胡伊青加从文化——史学的视角切入，系统检视了游戏在历史特别是古代历史中的各种文化形态（法律、政治、战争、神话、认知、文学、艺术、哲学、习俗等）中的表现，提出了“人是游戏者”的命题，对此前关于人的两个最重要的命题即“人是理性者”和“人是制作者”

2、提出了强有力的挑战。不仅如此，作者还一反陈说，认为就文明与游戏的关系而言，游戏先于文明而存在.freele/play)，而不仅仅是一种比喻。这从英美刑事诉讼文献中常常出现的“公平游戏”(fairplay)、“平等武装”(equalityofarm)等概念中也可窥一斑。当事人主义诉讼构造立足于这样一个前提判断：囿于人类的认识能力和实践能力等方面的局限，案件事实真相往往是难以确定的。因而假定，只要是根据一个公正的程序作出的裁判结果，那么它就是公正的。这样一来，被罗尔斯视为“不完全程序正义”的刑事诉讼程序，在英美制度上就被作为类似于赌博似的“纯粹

3、程序正义”来看待和设计的。这种诉讼模式具有如下几个特点5（第126-130页）：其一是法官的中立性。法官应在控、辩双方之间保持中立，不偏袒任何一方。其二是法官的消极性。英国上诉法院院长格林勋爵曾经说过，一名法官要想做到公正，他最好让争论双方保持平衡，而不要介入争论；假如一名法官亲自检验证人的证词，那就是说，他自甘介入争论，从而有可能被甚嚣尘上的争吵遮住明断的视线。6（第52页）其三是控辩双方的平等性。控辩双方法律地位平等，诉讼权利对等。其四是控辩双方参与的充分性。控辩双方应当有充分的机会和条件参与到裁判结论的制作过程中，并能切实地发挥影响。

4、其五是程序的高度人道性。比如，对于侦查人员通过刑讯逼供等违法方式获取的证据，应当予以排除。至于大陆法系国家目前所推行的职权主义诉讼类型，虽然较之于英美法系刑事诉讼中的游戏色彩要弱，但与前述纠问式诉讼相比，则有根本性的改变。尽管基于历史、传统与认识论等方面的原因，职权主义诉讼仍以查明案件真相为首位任务，并因此而赋予警、检机关较大的权力，相对于英美法系刑事诉讼，被告人享有的诉讼权利相对较少3（第76页）5（第134-140页），但是，从其确立了控、审分离原则，由检察机关专司起诉职能；法官保持中立；实行无罪推定原则；被告人在法律上享有与控方平等的

5、地位，在诉讼中有权保持沉默；律师可以自侦查阶段介入刑事诉讼，且实行法律援助制度；审判实行公开、言词、对审方式等方面来观察，这种诉讼模式中也渗入了大量的游戏性元素，蕴涵着一定的诉讼平等对抗、公平竞争的游戏精神。尤其是近些年来，在《公民权利与政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》等凸显游戏精神的人权性公约（比如，《欧洲人权公约》第6条就被许多欧陆学者解读为类似英美刑事诉讼中“平等武装”之类的规定7）的影响下，大陆法系国家刑事诉讼的变革明显受到了游戏精神的引导，在不少方面呈现出“当事人主义化”的倾向。其主要表现是：在德国，废除了预审程序，并于诉讼法

6、典中确立了如下刑事诉讼原则：法制国家程序原则，法定法官原则，手段同等原则，诉讼义务关照原则，听取陈述原则，相应性原则，无罪推定原则，任何人不得自我归罪原则，一事不再理原则等；在法国，2000年6月15日通过的《关于加强保障无罪推定和被告人权利的法律》对于刑事诉讼作出了重大改革，确立了极具游戏精神的一系列诉讼原则：公正程序原则，对审程序原则，程序平衡原则，尊重追诉机构和审判机构分立原则，法律面前人人平等原则，无罪推定原则，辩护权原则，司法保障原则，必要原则，尊严和迅速原则等，并增设了“启由羁押法官”制度，用以控制侦查机关强制措施权力的使用，增

7、强被告人的平等对抗能力，改善诉讼中的人权保障状况。综上可见，张扬刑事诉讼中的游戏精神乃是当今国际刑事诉讼发展的基本态势。究其根本，笔者以为，这是与近现代各国治理术的合理转变息息相关的。因为随着社会的发展，学术研究逐渐发现，人在感受到法律当局为正当的时候，更愿意主动守法，而法律主管当局的正当性，是与人们心目中主管当局所采取的程序是否公平相关的，却与他们本身是否赢得诉讼这一裁判结果大体上没有必然关系。8在此情况下，传统主要以实体真实的发现为正当性资源的国家刑事司法权力必须寻求新的正当性根据，以获取社会公众的持续认同与支持。为此，许多国家在对犯罪

8、追诉的问题上，由过于注重暴力的使用与实体结果的获取适度转向对程序公正的关注与追求，使国家诉讼权力的运作在新的时代条件下确保其合法性与正当性。三、中国刑事诉讼：游戏精神的淡薄与强化