派出所收取征兵政审赞助费的可诉性分析

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1、派出所收取征兵政审赞助费的可诉性分析

2、第1　1997年底，农民吴某为响应国家号召，报名参军。经体检合格后，吴某按规定到所辖派出所办理政审，但该派出所所长陈某提出须先交4000元赞助费才予政审。由于家境困难，吴某仅凑足2000元交给派出所，派出所给吴某出具一张盖有派出所公章的收据，该收据注明“收取吴某赞助款2000元”。派出所收取赞助款后，未及时为吴某办理政审手续，致使吴某延误期限，参军未成。吴某因此向法院提起行政赔偿诉讼，请求确认派出所收取政审赞助费的行为违法并判决派出所退还违法收取的赞助费2000元及利息。　　对不服派出所收取征兵政审赞助费能否提起行政赔偿诉讼，

3、人民法院应否作为行政案件受理？存在着不同意见。第一种意见认为，派出所收取征兵政审赞助费没有合法依据，其收取的赞助费应属不当得利，这是一种民事法律关系，而不是行政法律关系。吴某应提起的是民事诉讼，而不是行政诉讼。人民法院不应将该案件作为行政案件受理。第二种意见认为，派出所收取征兵政审赞助费的行为不是具体行政行为，吴某的起诉请求不属于行政诉讼的受案范围，人民法院不应受理。吴某应直接向派出所的上级单位公安局或有关部门申请解决。第三种意见认为，派出所收取征兵政审赞助费是一种具体行政行为，属行政诉讼的收案范围，人民法院对吴某的起诉应予受理。　　笔者认为，以上的观点均有不妥之

4、处，理由如下：　　1、派出所收取的赞助费不是不当得利。关于不当得利，《民法通则》第92条是这样规定的：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将收取的不当利益返还受损失的人。”笔者认为，构成不当得利必须具备以下三个要素：（1）得利没有合法根据；（2）一方得利造成他人损失；（3）得利人本身并无主动积极的违法行为-得利人一般都是由于第三人或受损人的差错而得利的。就本案而言，在征兵政审工作中，派出所要求应征者缴纳政审赞助费没有任何法律依据，其向原告收取政审赞助费是违法的，所收取的政审赞助费不具备不当得利的构成要件，因此不属不当得利。那么，派出所对原告是否构成民

5、事侵权？原告能否提起民事诉讼？笔者对此是持否定态度的。《民法通则》第121条虽然规定国家机关及其工作人员在执行职务中侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。但是在后来通过的《行政诉讼法》中却规定了行政侵权损害赔偿的3个条文，特别是《国家赔偿法》颁布实施后，使国家机关及其工作人员职务侵权行为的立法更加完备。《国家赔偿法》对行政侵权赔偿的构成、赔偿范围、赔偿主体和赔偿程序作出了更具体的特殊规定。由于当时我国的行政诉讼制度尚未建立，且不成熟，为了保护公民、法人对于受到国家机关及其工作人员职务侵权造成的损失获得赔偿的权益，《民法通则》才作出了原则性的规定。现

6、在《行政诉讼法》、《国家赔偿法》对行政侵权损害赔偿作出了具体的规定，就应该使用这两个法律的有关规定。因此，派出所对原告构成的是行政侵权，不是民事侵权，不能提出民事诉讼，只能提起行政赔偿诉讼。　　2、第二种观点认为，只有具体行政行为，才属于行政诉讼的受案范围，人民法院才能受理。笔者认为，这种观点实际上将行政诉讼的受案范围和具体行政行为的范围等同起来了，是不符合行政诉讼法的立法宗旨的。《国家赔偿法》在规定行政赔偿的范围时，使用了行使行政管理职权的概念，这个概念本身就属于广义的行政行为的概念，《行政诉讼法》若干问题的解释也未使用具体行政行为概念，使用的是行政行为的概念。

7、可见，行政诉讼受案范围不仅仅限于具体行政行为，还包含非法律行为（事实行为）等。就本案而言，派出所向原告收取政审赞助费的行为不是一种具体行政行为，但却是与行使行政职权有关的行为，原告不服，有权向人民法院提起诉讼，请求行政赔偿，人民法院应予受理。笔者主张人民法院受理此案，并不排除派出所或其上级机关公安局运用内部监督机制，自查自纠，发现错误及时作出处理。但是本来该案就属法院的主管范围，吴某又向人民法院提起了诉讼，我们应尊重其诉权，不应一推了事，让其向有关部门申请解决。　　3、派出所收取政审赞助费的行为不是具体行政行为，而是与行使行政职权相关的行政事实行为。具体行政行为是

8、行政主体为实现某种行政管理为目的，依据法律、法规、规章，就特定的具体事项针对特定的人（自然人、法人）作出的行为。而行政事实行为是行政主体在行使管理职权过程中实施的对当事人不具有法律拘束力的行为（笔者这里所说的是对当事人不具有法律拘束力，并不是说这种行为对当事人不产生任何影响，而是说它并不直接引起行政主体与相对人之间行政法律关系的产生、变更或者消灭，只是导致行政侵权赔偿的结果），这种行为不是行政管理本身所要追求的目的和结果，不具有行政管理的特征，而是行政管理活动的一种副产品。就本案而言，征兵政审是派出所的职责，因为对一个人的表现，如是否曾有过违法犯罪行为，当地派出所

9、是比较清楚