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1、大学自主招生行为的可诉性分析 ［摘要］在“闵笛诉苏州大学”案中被告辩称自己不属于国家行政机关，没有行使行政权力；法院判决招生行为属于高校自主权，不具有可诉性，但仔细分析就会发现，我国不但规定了高校的法人主体资格，而且已经将一部分行政权授予高校行使，招生行为也不例外，是高校行使行政权的一种，而这是可以接受司法审查的权力。 ［关键词］具体行政行为；可诉性；行政主体资格；自主招生 2003年2月15日，江苏张家港市高中毕业生闵笛（女）参加了苏州大学单独组织的“艺术设计学”专业考试，专业分超过了苏州大学“艺术设计学”专业合格线，结果三个志愿都没有被录取，闵笛于是在2003年11月5
2、日，向苏州市中级人民法院提起行政诉讼及行政赔偿诉讼。苏州市中级人民法院于2004年6月2日立案受理。 在起诉书中原告闵笛诉称，被告苏州大学依法律法规授权行使招生权力，应该按照国家法律、法规的规定以及国家的招生政策，信守自己公开承诺的招生录取规则，公开、公平、公正地录取合格考生。但被告却无视自己的承诺，违反教育法及相关法律法规，隐瞒事实真相，编造虚假事实，侵犯了原告作为考生平等受教育的权利。因此，请求法院依法确认被告应当录取而未录取合格考生的不作为违法。 被告苏州大学答辩称，被告不属于“具有国家行政职权”的机关和组织，而招收学生或其他受教育者是教育法赋予高等学校的民事权利，不是行政
3、权力。原告以被告不履行法定职责为由将被告列为行政诉讼案件被告，完全是由于其对高等学校性质和高校招生工作性质的误解所引发的错误诉讼，被告主体不适格。被告不予录取原告的行为不属行政可诉行为。被告招收学生的行为是教育法赋予的一种民事权利。因此，被告不予录取原告的行为无行政违法性可言，该行为无行政可诉性。原告将其列为行政诉讼案件被告没有任何事实依据和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。苏州中院于2004年9月29日以苏州大学的招生行为属于学校自主管理权范畴而不具有可诉性为由，裁定驳回申诉[LL]人闵某的起诉。原告人不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院于2005年2月4
4、日，以类似的理由裁定驳回上诉，维持原裁定②[注：江苏省苏州市中级人民法院行政裁定书（2004）苏中行初字第004号，江苏省高级人民法院行政裁定书（2005）苏行终字第005号。]。 一、高校在行政诉讼中是否具有主体资格 在此案中，被告在答辩状中宣称“被告不属于具有国家行政权的机关和组织”，“被告主体不适格”，那么我们首先要解决的问题是，苏州大学作为公立高校是否可以作为行政诉讼被告？解决这个问题我们首先要关注理论和制度上都比较成熟的大陆法系国家的做法。 在大陆法系，对此问题关注的早期，学校和学生关系在大陆法系国家一般被称为特别权力关系③[注：该理论最早出现在19世纪的德国
5、,一般适用于监狱管理、学校管理、公务员和军队后勤等行政领域。按照这一理论,学校和学生的关系是一种特别权力关系,是一种隶属性关系、一种权力意志关系,“特别”是指学校拥有特别的权力,可以通过制定内部规则来特别限制学生的权利,学生不服学校的处分等不利行为时,不得向法院等有权国家机关申请救济。可见,最初，特别权力关系是不受司法审查的。但后来逐渐被“基础关系与管理关系”理论、“重要性”理论而取代，从而使事关学生基本人权的事项受到法律和司法保障。]，最初此领域完全排斥司法权的介入，随着宪法救济机制的加强以及依法治国精神和人权保障理论的冲击,实行特别权力关系制度的国家和地区也都在不同程度上对特别权
6、力关系作了很大的调整和修正。特别权力关系范围不断缩小，司法救济原则开始适用于特别关系领域。如对公务员的任免、辞退,学生的入学、退学,学位证、毕业证的授予等行为,公务员或学生不服,可以提起行政诉讼,请求司法救济。 在德国，关于特别关系领域的司法审查限制很早就有所松动，1972年联邦宪法法院通过一个有关刑罚执行的判决确立了“重要性”理论,更使法院在判断这类包括学校和学生关系在内的事项时有了明确的衡量标准。在日本,传统特别权力关系理论也出现了疑问,特别是在与司法审查的关系上。现在一般做法是：一方面承认这部分为特别关系,另一方面承认其对人权的制约应限于该关系的目的所必要的限度内,且此种关系
7、涉及到“市民法秩序”时,就要接受法院的司法审查①[注：参见盐野宏著《行政法》,法律出版社,1999年版。]。我国台湾地区通过“司法院”大法官的判例使特别权力关系纳入了司法审查和救济的渠道，使那些影响到被管理者身份、地位改变的行为面临司法审查的可能②[注：例如1989年释字第243号解释,承认对公务员的免职处分,可以提起诉愿或行政诉讼,因为它改变公务员的身份关系,“直接影响其宪法所保障之服公职权利”。1995年释字第382号解释、1997年释字第340号解释
