债权出债权出资的eyan公司法实践与发展

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1、债权出资的公司法实践与发展葛伟军　　我国2005年《公司法》修订(以下简称“新《公司法》”)后，虽然扩大了出资的形式，但是并没有明确债权是否符合该法允许作为出资的非货币财产。现实生活中，却早已出现了将债权作为出资的先例。这种先行于立法的实践，最终反映在了最高人民法院的司法解释以及一些地方工商行政管理部门的规定中。在我国，债权出资是个比较宽泛的概念。即使理论界和实务界积极倡导今后发展的趋向应是明文允许债权可以用作出资，但是如何借鉴国外成熟的理念，如何进一步完善债权出资的具体规则，如何为投资者创造机会的同时更有效地保护债权人的利益等等，都是我国公司法目前面临并亟待解决的问题。　　债

2、权出资，是指投资人(即债权人)以其对公司或者第三人的债权向公司投资入股，又称“以债作股”。[1]由此可见，债权出资这个词语包括两层含义：第一，债权人将其对第三人的债权，作为出资投入公司;第二，债权人将其对公司的债权，作为出资投入公司，又称为“债权转股权”或“债转股”。[2]根据新《公司法》，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。[3]在一个规章中，“信用”被排除在出资的类型之外。[4]　　概而言之，债权出资在我国公司法中的地位是相对模糊的。一方面，新《公司法》及相关规定没有明确将债权纳入出资的类型中，实践中地方

3、工商行政管理部门在审批公司登记时，原则上也不会同意债权作为出资。然而另一方面，一些行政性法规、部门规章、司法解释和地方性文件却表明，在某些特殊情况下，债权又是可以作为出资的。政策性债转股的法律实践，是其中一个很明显的例子。对于政策性债转股，已经有很多专家学者进行了深入的研究，本文不再赘述。[5]但是作为其理论基础的债权出资问题，仍未在一个宏观的结构体系内得到很好的诠释。我们不禁要问，抛却政策的强势介入，从法律的普适性以及债权的本质来看，债权到底能否作为出资?债权出资所带来的问题可能有哪些?立法在此问题上，又应该秉承怎样的理念?　　一、债权出资在中国的实践　　(一)政策性债转股　

4、　在计划经济体制下，国有企业经营所用的建设资金，都来源于财政的直接拨款，而生产资金则来源于财政划拨与银行贷款相结合的形式。20世纪70年代末开始，国有企业的建设资金由财政拨款开始改成银行贷款。到了80年代中期，国有企业需要更新改造的资金，则全部改成银行贷款。在生产资金方面，80年代前期也改成全部由银行贷款。[6]这又被称为“拨改贷”政策。该政策的实施，并没有改变国有企业结构落后、缺乏活力、效率低下、高负债率等局面。为了解决国有企业债务沉重的问题，提高和充实国有企业的资本金，降低负债，帮助国有企业发展，政府又采取了很多措施，其中就包括90年代中期开始的允许特定的国有企业将“拨改贷

5、”资金转变为国家资本金。[7]政策性债转股的初始形态于此开始形成。1993年我国《公司法》颁布实施，该法将出资方式限定为五种，不包括债权。为了实现国有大中型企业脱困的目标，处置银行的不良资产，政府决定从90年代末期开始正式实行债转股的政策。[8]该政策的操作，主要通过金融资产管理公司来完成。[9]自其运转以来，就面临着一系列的疑问，其中缺乏法律上的合法性支持是一个首要的问题，引发了公司法学界对债权能否用于出资之问题的思考。[10]　　(二)非政策性债转股　　1998年，最高人民法院针对企业开办单位所划拨的债权能否作为该企业的注册资金作出答复，已经表明法院对债权出资所持有的肯定立

6、场。[11]2002年最高人民法院通过一个司法解释，十分明确地表达了法院对此类债转股的积极态度。该司法解释对实践中出现的债权人与债务人自愿达成的债转股协议定下了基调，即只要这样的协议不违反法律和行政法规强制性规定的，应当确认为有效。[12]2009年2月，重庆市工商局率先出台了非政策性债转股的地方性文件(以下简称“市局文件”)。[13]2009年4月，成都市金牛区首家债转股企业成功领取企业法人营业执照。[14]2009年5月，天津也出台了类似的公司债转股登记管理的试行办法。[15]　　市局文件对非政策性债转股的适用范围和基本条件，明确作出了限定。首先，在适用范围上，从主体、类型

7、和情形三个方面进行规定。在适用主体上，仅限于内资企业，不包括外商投资企业。因为后者涉及国家产业政策，并需要商务主管部门审批，情况比较复杂。在适用类型上，不包括第三方债权出资。[16]在适用情形上，仅限于公司增资的场合。[17]根据该文件的政策解读，此举将在企业“应对金融危机影响、改善生存发展条件等方面起到积极作用：一是解决投资者以有形资产出资不足的问题，进一步丰富公司出资形式，促进社会投资，壮大公司规模。二是改善相关企业资产负债结构，降低财务成本，提高企业信用水平，为企业贷款、上市等融资活动