回扣与折扣的法律再思考.doc

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1、回扣与折扣的法律再思考竞争是市场经济的基础和灵魂，是市场经济的必然衍生物，两者如影相随。商品竞争机制是市场经济的重要运行机制，已经渗透到商品经济的几乎所有领域并发挥应有的作用通过竞争，优胜劣汰，最大限度地调动市场主体的劳动积极性。竞争使价值规律得以全面贯彻，为社会提供最全面最优惠的商品，生产实现最大的社会物质进步，使有限的社会资源得以合理配置。但任何事物都有矛盾的对立面。竞争是如此，它也不可避免地带来消极作用。积极的竞争是社会进步的推动剂，而消极的竞争极有可能使生产和资本趋于集中，带来规模经济效益，造成垄断。垄断排除竞争，窒息竞争，是竞争机制受到外力的

2、干扰，而无法正常发挥作用。结果产业垄断价格、商品供给减少，生产经营效率降低，社会经济遭到极大破坏。同时，为追求经济利益，在金钱的驱动下，部分经营者违背市场经济的公平、效率、诚实信用原则，用大量的不正当手段，损害竞争对手及消费者的合法权益，破坏经济秩序，为自己取得竞争优势，削弱竞争对经济发展的促进作用。本文拟就经营者普遍采用的竞争手段回扣、折扣进行法律上的分析。一、回扣、折扣的含义及我国法律的有关规定先来看一下回扣。回扣，按照国家工商行政管理局1996年11月15日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第2款的规定“是指经营者在销售商品时帐外暗中

3、以现金、实物或其他方式推给对方单位或个人的一定比例的商品价款”，这里强调的是“帐外暗中”。所谓“帐外暗中”，该条第3款规定“是指未在依法设立的反映其经营活动或行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度明确如实记载，包括不计入财务长、转入其他财务帐或做假帐等”。关于折扣，《规定》第六条第二款规定“折扣及商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时以明示并如实入帐的方式给与对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例及时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种方式”。这里强调的是“明示入帐”。“明示入帐”，该条第3款规定，是指根据合同约定的金额和

4、支付方式，在依法设立的反映其市场经营活动或行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度明确如实记载。从以上规定来看，回扣与折扣是有区别的。关于二者的区别有学者认为就在于是否明示入帐。明示入帐的就是折扣，折扣是合法的。帐外暗中给与的则属于回扣，回扣都是非法的.笔者并不这样认为。从《规定》中关于回扣、折扣的规定来看的确如此。单从刑法的规定来看可能并非如此。按照刑法的规定，公司企业的工作人员在经济往来中违法按国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，按公司、企业人员受贿罪定罪处罚。从这一规定可以看出，要构成公司、企业人员受贿罪必须具备几个要件：违反国家

5、法律规定收受回扣；且归个人所有的，才构成该罪。也就是说收受回扣必须满足上述条件的才是犯罪，不具备这两个条件的就不是犯罪。虽然这并不等于收受回扣就一定合法，但至少说明回扣与折扣的区别不只是是否明示入帐。这一点也可以从我国《反不正当竞争法》的相关规定中得出。关于回扣、折扣，我国《凡不正当竞争法》第八条对其进行了规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以行贿论处。对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人

6、佣金的，必须明示入帐，收受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”从该条规定可以看出，回扣并非全部都是非法的，折扣也不一定全部都是合法的。按照此条规定的意思，回扣与折扣只要是明示的、公开的方式给予，并且在会计帐薄上有明确记载的，即具备法律规定的合法要件，不论回扣与折扣出于什么目的以及效果如何，都是合法的。我们暂且不讨论其是否与《规定》相符否，但单就这一规定来看显然就是值得商榷的。二、《反不正当竞争法》有关规定的缺陷如前所述，市场经济条件的竞争机制能促进企业实现优胜劣汰，提高社会资源的效率。因此，竞争者为了迗到在竞争中处于有利地位的目的，可以充分利用其竞争优势

7、，采用各种竞争手段。因此有人认为对符合现行法律规定的回扣与折扣不应加以限制。但我们应注意以下几点：首先，按照商业惯例，回扣与折扣是有条件的，它们的给予必须符合商业惯例。经营者在下列情况下可以给与对方回扣或折扣：在不需要即期付款或在分期付款的销售中，如果买者立即付款或提前支付价款；由于销售数量不通而给予的数量折扣；由于中间商承担了本应由经营者承担的运输、管理和贮藏等功能或环节的工作时，可以给与中间商以折扣我国《价格法》规定的四种不认为是低价销售的行为也可以看作是在特定条件下法律允许给予回扣或折扣的情形。从这些可以看出回扣、折扣的给与并非随心所欲的。不能再

8、不具备一定商业惯例条件下随便给予，否则，就应将其界定为一排挤竞争对手为目的的不正当竞争行为。其