对法律与道德关系的再追问和再思考

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1、对法律与道德关系的再追问和再思考法律与道德：中国法治进程中的难解之题——对法律与道德关系的再追问和再思考刘作翔   法律与道德的关系问题是法哲学之永恒主题与难解之迷。其理论魅力与实践意义在中国法治进程中正日益凸显。为此，本文拟从理论与实践两个角度对这一问题予以进一步的思考。       一、为什么说在执法、司法中，不能用道德评价代替法律评价   问题：在1996年8月营口召开的“20世纪中国法治变革的回顾与前瞻”学术讨论会上，一位中级人民法院的副院长、女法官在读到其时刚出刊的《法学研究》1996年第4期上

2、发表的我的文章《法治社会中权力与权利的定位》，并听完我在讨论会上关于法律与道德关系的简略观点后，结合她处理过的一些案件，提出了值得深思的一些问题。   我认为，在我们社会中（其实在任何社会中），存在着一些法律没有明确授予（确认），但也没有明确禁止的私权利主体行为，法治对这些行为应持何种态度？是支持，还是反对？是容忍、默许，还是制裁、惩罚？这都不是简单可以作答的。因此，必须首先确立一个法治原则，也即法治社会对私权利的定位，然后用这一原则去分析、评价、判断具体的私权利行为。在法治社会中，对私权利行为应确立这样

3、一条法治原则，即：对私权利，凡法未明文禁止（限制）的，不得惩之。如果对一种私权利行为进行惩罚，必须要有法律上的充分依据，也即惩罚法定原则，道德评价不能代替法律评价。在营口讨论会上我提出：法律与道德的关系主要是个立法问题，立法时应充分考虑道德因素，有关道德因素应主要在立法层面加以解决，而在执法、司法中，不应以道德作为标准，而应以法律作标准，道德评价不能代替法律评价，应尽量避免道德评价在执法和司法过程中的介入。   针对上述观点，这位女法官提出了如下问题：在法治理想的层面上，是应该坚持法律标准，依法治国建设社

4、会主义法治国家更应该强调这一点。但现实的法制和理想的法治之间存在很大距离，如何弥补？道德在执法、司法领域是否就绝对地不能发挥作用？虽然法不容情，但法能不能在完全不合理、不合情的情形下去行使？在司法实践中，如何处理情、理、法三者之间的关系。她列举了她经手的一个典型案例以说明她的观点。该案案情约为：一对农村老年夫妻闹离婚，按照法律判决的话，离婚后的一间住房应判归男方所有。但如果这样下判，女方离婚后将无所居处，显然与情不合。于是，她在未能说服主审法官的情况下，行使院长的权力，判决将一间房屋隔为两半，一人一半，解

5、决了女方离婚后的住所问题。她也做好了当事人（男方）来法院“闹事”的思想准备。但这样判决后，当事人相安无事，没有到法院来过，很平静。〔1〕由此她谈到，法院在判决时，如果不考虑社会道德及人情常理，而只顾法律的硬性规定，这样的判决结果对当事人可能产生很大的问题。因此，法院在司法中，在实际的案件处理中，不能不考虑道德因素，道德因素在司法中还是起着很大作用。   这是来自我国法制建设实践第一线的很实际、很具体的案例，这位女法官提出的问题是极富启发性的，也是极富挑战性的。它使我们这些坐在书斋里思考一些法治原理、原则的

6、书生们更加感到诸如法治问题、法律与道德问题、执法、司法问题等都不只是一些理论上的命题和定理，而是极富实践性的课题。但解决这些难题，需要实践中的探索和追向，也有必要将它们由实践再重新上升到理论上来，以进一步探讨这些问题。   我认为在执法、司法中，要坚持法律评价（即法律标准），不能用道德评价代替法律评价；而这位女法官的主要观点是：在具体的司法过程中，要坚持法律标准，但不能机械地坚持法律标准，也不能绝对地完全排斥法官在判决中对道德因素的考虑，道德因素还是应该在判决中发挥作用。〔2〕这是两个不同层面的问题，但它

7、们之间却有一种密切的内在联系。说它们是不同层面的问题，是因为前者主要是指在司法、执法过程中，选取什么标准去评价一个事件、一种行为，是道德标准，还是法律标准；而后者则着重强调的是法官在具体判决案件时，要依法办案，但也应适当考虑社会道德因素以及道德因素在判决中的作用，不能机械地适用法律（这里面隐含着这样一个深层的法理学问题，即法官在“适当考虑社会道德因素以及道德因素在判决中发挥作用”时，恰恰是那些和法律发生冲突的道德因素，这恰好映证了我的“法律和道德之间既相互适应，又相对保持距离的内在辩证关系”的观点）。说它

8、们之间有一种密切的内在联系，是指如果在司法判决中，法官对社会道德因素考虑过多，甚至成为判决的主要考虑点，那就会将法律标准演变和转化为道德标准，最后将取消法律标准。因为法官所考虑的道德因素，恰恰是那些同法律、同依法办案发生冲突的道德因素，同法律不发生冲突的道德因素根本就不存在考虑的余地，也不存在任何问题。这种演变和转化是客观地潜在着的，也足以对法治奉行的法律标准构成威胁。   为什么说执法、司法中，要坚持法律评价（即法律标准），