简述民法视野下的我国法律移植及其反思

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1、简述民法视野下的我国法律移植及其反思民法视野下的我国法律移植及其反思论文导读：本论文是一篇关于民法视野下的我国法律移植及其反思的优秀论文范文,对正在写有关于法律论文的写有一定的参考和指导作用,　　摘要：随着上世纪七十年代末改革开放的进行，我国逐渐抛弃苏联法律模式，开始大规模的法律移植，与以往单纯移植一种法律模式不同的是，在法律移植中以大陆法为主，同时，高度关注英美法系法律制度的移植，使我国的法律既有大陆法因素，又有英美法因素。在学术研究方面，人们观察理由的视野逐步扩大，认识水平不断提高。但随着研究的深入，人

2、们也逐渐意识到，法律移植毕竟是把不同社会历史背景下形成的制度，人为地与本国法结合在一起，表层相同的因素可以实现调和，但深层本质的如法律文化、精神的差异，则必定会发生激烈的冲突、矛盾。面对移植中出现的一些理由,学界一直存有困惑和争论。即使在今天,这种困惑也没有完全消除。对此，我们非常有必要对近年来我国法律移植实践作出深刻的理论反思。　　关键词：市场经济；市民社会；法律移植；法治建设；理论反思　　　　我国从20世纪初抛弃传统中华法律，转而继受西方国家法律，自此我国长达百年的法典化运动得以展开。有学者认为，我国的

3、民商事立法和理论研究，是以清末继受外国法为开端的，我国目前的法治或法律移植是这一运动的继续。民法是现代国家重要的法律，是市民社会的基本法。因此，对于市民社会，民法具有不可或缺的作用。但在我国，由于长期的封建集权统治，国家一统天下，加上近半个世纪的计划经济，市民社会一直没有形成，民事立法之路也十分艰难。随着改革开放的推进，特别是市场经济的确立与发展，我国的市民社会开始出现、形成。与此相应，民事立法广泛推进，法律移植大规模地展开，至目前，我国民事生活的各个方面基本都有了法律依据，初步形成了民事法律体系。但另一方

4、面，正如人们所看到的，法治是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督等共同构成的庞治系统工程，它不是依靠简单的机械模仿或法律移植就可以建立起来的。因此，在我国法治建设中如何转变观念，充分吸收国内外成功的法治经验，即在移植外国法的过程中，处理好现行法与移植法的关系，并充分利用丰厚的传统法律文化资源，对移植法进行本土化改造，以建立科学、规范的法律体系，推进依法治国策略的实施，具有重大的理论和实践价值。　　一、我国民事法律移植发展、沿革的简要回顾　　我国具有两千多年的封建传统，在封建社会经济发展背景下

5、，民事权利实际上是国家权力的衍生物，国重于家，忠高于孝，权大于法是人们根深蒂固的观念。在严格的封建等级制下，权利是权力的附属，权利始终是少数人享有的特权；民众只有义务、责任，只能依附，没有人格的独立。在这个封闭的社会体系中，只有德治或人治，没有法治，德治的思想和治国方略早就萌生。西周时强调“明德慎罚”，就已经包含了德治的因素。汉朝时明确提出“德主刑辅”，确立了中国的德治传统。唐朝时则进一步提出：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。以后各封建朝代无不如此。在德治条件下，君主是权威，专制制度因此有了立足之地，人

6、治随之盛行，法治只是一种辅助的治国手段。整个社会排斥民法精神，民法理念亦显得落后乃至贫弱，一直存在着重刑轻民的传统，民法制度并不发达。由于长期处于农业社会，实行封建等级制度，始终没有形成独立、系统的民法体系，民事法律制度显得比较落后。按通行的说法，是“刑民不分、诸法合体”，甚至入民于刑，以刑统民，或者干脆就是有刑无民。①表现在法律上，尽管也有相关的民事法律规范，如买卖、典当、租佃、雇佣、借用、保管等规定，但这些规定分散在刑法典和其他法令中，所占比重较小，条文也十分简单，倒是国家认可的习惯以及根据儒家思想所制

7、定的礼，在调整民法关系中起着重要的作用。以至外国学者认为，中国的传统社会是一个“没有法律”的社会，“中国人一般是在不用法的情况下生活的，他们对于法律制定些什么不感兴趣，也不愿站在法官面前去，他们处理与别人的关系是以合乎情理为准则”，“中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法”，“直到本世纪为止，儒家思想一直占支配地位，而法并未引起中国人的关注，他们通过其他途径寻求实现公正的办法。法律只起补充的作用，为以礼为基础的社会服务”。②直到1840年战争后，我国由封建社会逐步沦为

8、半殖民地半封建社会，处于内外交困的清政府被迫变法维新，一方面开展实业救国，积极发展工民法视野下的我国法律移植及其反思由优秀站.提供,助您写好论文.业；另一方面，抛弃传统的中华法律制度，决定以西方国家和日本的法制为蓝本，效仿宪政，并相继制定了刑律、民律、商律草案等，形成新的、完全不同于传统中华法系的法律体系。与此相联系，法治状况才有了改观，才在大清《民律草案》的条文里出现了有关民事权利的条款。于是，人们看到了完全不