法律自治与宪政——以英格兰为例

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时间:2018-11-06

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1、法律自治与宪政——以英格兰为例

2、第1  摘要:英格兰的法律自治与其的宪政之间存有一种独特的关系,这种关系是英格兰历史的产物。对这种关系的认知也许会助益于中国的宪政建设。  关键词:英格兰宪政,法律自治  英格兰宪政的形成与英格兰法律自治的成就显现了一种交叉感染的态势:宪政的形成有力的推进了法律自治的形成,反过来法律自治的形成也有力的推进了英格兰宪政的形成,并成为宪政最为有力的卫护力量。现代有学者惊叹英格兰宪政的颓变亦与英格兰法律自治在内在紧张关系与外在压力下向回应型法演进有着密切的关系。[①]在西方,宪政是基于西方的文化传统所内生的一种现象,是西方社会、文化自然演进的结果,是一种没有预期

3、到的,没有想到的结果(UnintendedConsequence)。[1]就英格兰而言,宪政是国王与领主,国王与教会斗争的产物,这种斗争首先是政治、经济、军事上的斗争,当然也包括法律上的斗争。这种斗争的另一种结果是法律渐次脱离了国王、脱离领主、脱离了教会,成为了一种自在自为的社会存在。而后渐次自治的法律成为英格兰那片土地上各种强权的对立物,不论这种强权来自国王,还是来自教会、还是来自议会,恰好暗合了宪政的有限权力之意。  一般意义上,宪政意味着一种有限政府,即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的,而这一切又受制于法律。宪政的本质是限制政治权力,防止专断行为,在宪政主义者看

4、来,不论一个政府的组织形式如何都不得存在不受限制的最高权力,立宪政政体应是法律至上,权力受到限制的政体。法律自治,或者说法律自主(autonomy),通常是指法律规范有别于伦理道德规范、宗教教条和政治原则;法律的运作和执行是专业化的,由受过专业法学教育的律师、法官负责,而不受宗教或政治权威机关或人士所操纵或左右。[2]关于法律自治最为经典的论述于昂格尔和其后的伯克利学派中的诺内特、塞尔兹尼克。[②]他们的经典分析将构成本文的分析框架以探求英格兰法律自治的形成与发展。法律实体自治是一个庞大的概念[③],本文载取法律实体自治做一个简单分析,实体自治是政府制定和强制实行的规则不能令人信服地被看

5、作只是重复了任何一种独特的非法律信念或标准,而不管后者是经济的、政治的还是宗教的。更明确地说,一种自治的法律制度并非是某种神学观念的法典化。作为一种世俗规则体系,它不仅远离支配人与上帝关系的戒律,而且还远离任何一种有关社会关系的宗教认识。[3]  学者们比较肯定的赞同这样一个判断:即英格兰宪政形成于1215年约翰签署《大宪章》(MagnaCarta),因为从那时起,王权再也不是至高无上的权力,它必须在宪章的框架内运行。而于此前的英格兰并未有现代意义上的法律自治。伯尔曼曾断言:[11世纪前]……盎格鲁——撒克逊的英格兰以及……都没有作以下两种明确的区分:一方面是法律规范与诉讼程序的区分和另

6、一方面是法律规范与宗教的、道德的、经济的、政治的或其他准则和惯例区分。[4]而此后11世纪,伴随着诺曼人建立的强大王权,普通法(monLaon)。但它又不仅仅是习惯,因为当法官们选择承认什么样的习惯以使其具有全国性的效力和禁止什么样的习惯通行时,他们实际上运用了“合理性”这一检验标准,这一“合理性”从一开始就是法官的正确性。[8]因此,一个社区的习惯(Local)经由王权为后盾的法官理性的筛选蜕变为一个全国的习惯(mon)从而使法律渐次摆脱了习惯,成为与习惯并行的一种规则系统。此外,不论是早期的盎格鲁——撒克逊人,不是后来的挪威人、丹麦人以及最后的诺曼人,都是日尔曼民族的分支之一。在形成

7、社区习惯时日尔曼人对法律的见识将深刻的影响他们,同样作为日尔曼人的法官在选择习惯使之成为法律时这种见识的作用同样巨大。[⑦]这些见识是:法律属于民众并且从无法追忆的时代就存在,作为法的载体的民众沿用的风俗习惯“建立、取消和解释”成文法,故法律是“被找到的”,不是被制定的;法律是一种无所不在的手段,它渗入并控制了人与人之间所有各种关系,其中也包括臣民与领袖之间的关系。[9]这种见识使普通法一开始就不是政治的,英格兰法不承认“君主的意志具有法律效力”(quodprincipiplaunit)这一准则;相反国王即不能“改变那里的法律,也不能未经人民同意就夺取属于人民的东西;”[10].普通法认

8、为法律不是由君王意志的诏令武断地创制,而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。[⑧][11]国王不仅仅不是法律的,反而根据法律对人与人之间关系进行调整的知识,应当遵守法律,布雷克顿曾言:“国王在万人之上,但是却在上帝和法律之下”。[12]传统观念是使法律摆脱政治的内在动力,而真正使法律摆脱政治外在化制度化却是国王与领主紧张关系。1215年的《大宪章》就是这种紧张关系全面爆发的产物,或者说是一种力

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