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时间:2018-11-05
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1、法是关于主权的真实规则
2、第1内容加载中... 当代人必然且必须以区别于1791和1818年之情绪的精神,来看待宪法。……当前,选宪法课的学生,既不是为批评宪法,也不是为敬畏宪法,而只是为理解宪法。以讲宪法为职责的教授,必须自觉:他的使命既不应是充当批评家,也不应是辩护士,更不能是歌德者,而只应是解释者;他的义务不是攻击宪法,不是辩护宪法,而只是解释它的法律。 宪法学者首先是解释者,他的职责是向学生告知实在宪法的真相,法学必须从“知”或“理解”开始,而不能从“信”或“恨”开始。正如戴西批评伯克和哈廉,边沁也曾猛烈而决绝地批评布莱克斯通。他说道: 对法律的主题发表意见的人可分为两类:
3、解释者(Expositor)和评论者(Censor)。解释者的任务是向我们说明他所识别的法律是什么;评论者的任务是向我们评述他所认为的法律应当是什么。因此,前者主要是叙述或研究事实;而后者则是讨论理由。解释者之范围内涉及的思维官能只是了解、记忆和判断;而对后者,由于评论总牵涉对被评论事物的爱憎感情,故评论者要和感情打交道。……解释者要说明的是,立法者和他手下的法官过去已经做了什么;而评论者则建议说,立法者将来应当做些什么。“[13] 虽然布莱克斯通“宣称的目标是向我们解释英格兰过去的法律是什么”,但“只有后者(评论)在他履行的职责范围内”。边沁接着说道: 一方面看,某人若不分黑白,
4、粗率指责现状,这就会使他受人鄙视。另一方面看,当权者之工作的顽固或腐化的维护者,将以某种方式对自己所支持的权力滥用负有罪责。如果他躲闪着用强词夺理的大话,图谋维护自己不能或不敢辩护之物,使之免受责备,或向人推荐它,他就更负有罪责了。某人若只按他认为的那样,描述制度是什么,而不再述说该制度……值得享有的赞扬,显然,他就不应当分担任何责难(也无人会认为,他应当如此)。[14] 如边沁所言,在未理解之状况下的“指责”或“辩护”,必然流于“粗率”或“腐化”,都必然卷入卑劣的学问人格,故而负有“罪责”;另外如戴西所言,“选宪法课的学生,既不是为批评宪法,也不是为敬畏宪法,而只是为理解宪法。”基
5、于这两层理由,宪法学者必须首先是解释者,这又必然要求宪法学者区分解释者和评论者的双重身份,“由于评论总牵涉对被评论事物的喜欢与不喜欢的感情,故评论者要和感情打交道。”“理解之才具和心灵之感情间有极密切的联系。”[15]感情则会妨碍理智,因此,粗率的评论者不能准确理解事物之本然:基于上述原因,不久前,我就计划指出某些……本书的最严重缺点,尤其是这重大而根本的缺点,即憎恶改革;或者说,我计划指出和表明在我看来的充斥全书的普遍的不准确和混淆之处。因为,确实,这种狭隘的憎恶感情,本身就足以造成模糊和歪曲推理的总倾向,从它之中,不可能获得任何清晰和纯正的知识。[16] 为免负罪责,为满足学生的
6、要求,为获得清晰和纯正的知识,宪法学者首先应该是解释者,并区别于评论者。人类当然不能满足于既存的法制,而要追求更美好的理想。“制度不受批判就永远无法改进”。[17]然而,若不知道现实制度为何物,批判和赞扬必将盲目无的。尽管边沁首先是严格的法学家,但是其目标却是成为立法学家: 他问道:“我是否对某些事有天才?我能贡献什么?”这是他向自己提出的第一个问题。接着就来了另一个问题:“在所有的世俗追求中,什么是最重要的?”爱尔维修(Helvetius)的回答是“立法”。“我有立法的天才吗?”这是他一再向自己提出的问题。他翻来覆去地想它。他在其自然性情和后天习惯中搜寻他能发现的每项征兆。“我真有
7、立法天才吗?我给出了答案,恐惧而颤抖地说:‘是’。”[18] 对边沁来说,把解释者和评论者的角色分开,区别实然法和应然法,有非常实际的意义:此即,使实然法符合应然法。“解释者是评论者的仆人,反过来又是立法者的顾问”。[19]然而,要成为评论者或曰立法者,首先必须成为解释者。 边沁的法学概念是较宽泛的,它包括了解释的严格法学和评论的立法科学。19世纪后半期英国法学,受到“把所有知识纳入科学框架内”之思潮的冲击,自觉搁置了对改革和“应然法”的关注,把立法科学单列为区别于严格法学的独立学科。分析法学也着力于法律术语的解释,而无暇他顾。另外,法律究竟是否值得做学术的研究?能否成为大学教育的
8、主题?这个问题也使法学者承担较大的社会和政治压力。由于以功利原理为基础的立法科学,属伦理学的范畴,很难有确定的答案,很难对法律工有帮助(或许对议员有用),也就遭到法学者的冷漠:对大学法科的学生和具体的实践工而言,法律主要是提供金饭碗的职业,他关心的是如何获取并应用作为知识和技艺的法律本身,而不是对“法律应该是什么”品头论足。基于上述社会情势,奥斯丁限缩了研究对象:法学的适当对象,在它任何的不同部门,都是实在法。实在法(……)是指,已确立的或实在
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