法是关于主权的真实规则

《法是关于主权的真实规则》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、法是关于主权的真实规则

2、第1内容加载中...　　当代人必然且必须以区别于1791和1818年之情绪的精神，来看待宪法。……当前，选宪法课的学生，既不是为批评宪法，也不是为敬畏宪法，而只是为理解宪法。以讲宪法为职责的教授，必须自觉：他的使命既不应是充当批评家，也不应是辩护士，更不能是歌德者，而只应是解释者；他的义务不是攻击宪法，不是辩护宪法，而只是解释它的法律。　　宪法学者首先是解释者，他的职责是向学生告知实在宪法的真相，法学必须从“知”或“理解”开始，而不能从“信”或“恨”开始。正如戴西批评伯克和哈廉，边沁也曾猛烈而决绝地批评布莱克斯通。他说道：　　对法律的主题发表意见的人可分为两类：

3、解释者（Expositor）和评论者（Censor）。解释者的任务是向我们说明他所识别的法律是什么；评论者的任务是向我们评述他所认为的法律应当是什么。因此，前者主要是叙述或研究事实；而后者则是讨论理由。解释者之范围内涉及的思维官能只是了解、记忆和判断；而对后者，由于评论总牵涉对被评论事物的爱憎感情，故评论者要和感情打交道。……解释者要说明的是，立法者和他手下的法官过去已经做了什么；而评论者则建议说，立法者将来应当做些什么。“[13]　　虽然布莱克斯通“宣称的目标是向我们解释英格兰过去的法律是什么”，但“只有后者（评论）在他履行的职责范围内”。边沁接着说道：　　一方面看，某人若不分黑白，

4、粗率指责现状，这就会使他受人鄙视。另一方面看，当权者之工作的顽固或腐化的维护者，将以某种方式对自己所支持的权力滥用负有罪责。如果他躲闪着用强词夺理的大话，图谋维护自己不能或不敢辩护之物，使之免受责备，或向人推荐它，他就更负有罪责了。某人若只按他认为的那样，描述制度是什么，而不再述说该制度……值得享有的赞扬，显然，他就不应当分担任何责难（也无人会认为，他应当如此）。[14]　　如边沁所言，在未理解之状况下的“指责”或“辩护”，必然流于“粗率”或“腐化”，都必然卷入卑劣的学问人格，故而负有“罪责”；另外如戴西所言，“选宪法课的学生，既不是为批评宪法，也不是为敬畏宪法，而只是为理解宪法。”基

5、于这两层理由，宪法学者必须首先是解释者，这又必然要求宪法学者区分解释者和评论者的双重身份，“由于评论总牵涉对被评论事物的喜欢与不喜欢的感情，故评论者要和感情打交道。”“理解之才具和心灵之感情间有极密切的联系。”[15]感情则会妨碍理智，因此，粗率的评论者不能准确理解事物之本然：基于上述原因，不久前，我就计划指出某些……本书的最严重缺点，尤其是这重大而根本的缺点，即憎恶改革；或者说，我计划指出和表明在我看来的充斥全书的普遍的不准确和混淆之处。因为，确实，这种狭隘的憎恶感情，本身就足以造成模糊和歪曲推理的总倾向，从它之中，不可能获得任何清晰和纯正的知识。[16]　　为免负罪责，为满足学生的

6、要求，为获得清晰和纯正的知识，宪法学者首先应该是解释者，并区别于评论者。人类当然不能满足于既存的法制，而要追求更美好的理想。“制度不受批判就永远无法改进”。[17]然而，若不知道现实制度为何物，批判和赞扬必将盲目无的。尽管边沁首先是严格的法学家，但是其目标却是成为立法学家：　　他问道：“我是否对某些事有天才？我能贡献什么？”这是他向自己提出的第一个问题。接着就来了另一个问题：“在所有的世俗追求中，什么是最重要的？”爱尔维修（Helvetius）的回答是“立法”。“我有立法的天才吗？”这是他一再向自己提出的问题。他翻来覆去地想它。他在其自然性情和后天习惯中搜寻他能发现的每项征兆。“我真有

7、立法天才吗？我给出了答案，恐惧而颤抖地说：‘是’。”[18]　　对边沁来说，把解释者和评论者的角色分开，区别实然法和应然法，有非常实际的意义：此即，使实然法符合应然法。“解释者是评论者的仆人，反过来又是立法者的顾问”。[19]然而，要成为评论者或曰立法者，首先必须成为解释者。　　边沁的法学概念是较宽泛的，它包括了解释的严格法学和评论的立法科学。19世纪后半期英国法学，受到“把所有知识纳入科学框架内”之思潮的冲击，自觉搁置了对改革和“应然法”的关注，把立法科学单列为区别于严格法学的独立学科。分析法学也着力于法律术语的解释，而无暇他顾。另外，法律究竟是否值得做学术的研究？能否成为大学教育的

8、主题？这个问题也使法学者承担较大的社会和政治压力。由于以功利原理为基础的立法科学，属伦理学的范畴，很难有确定的答案，很难对法律工有帮助（或许对议员有用），也就遭到法学者的冷漠：对大学法科的学生和具体的实践工而言，法律主要是提供金饭碗的职业，他关心的是如何获取并应用作为知识和技艺的法律本身，而不是对“法律应该是什么”品头论足。基于上述社会情势，奥斯丁限缩了研究对象：法学的适当对象，在它任何的不同部门，都是实在法。实在法（……）是指，已确立的或实在