道德义务与不作为犯罪

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1、道德义务与不作为犯罪摘要：关于道德义务能否成为不作为犯罪成立的根据，我国刑法学界至今仍存在较大分歧。道德义务入法，有着深刻的法哲学、经济学和社会学根据。外国刑法也不乏关于道德义务的立法例，从某种意义上甚至可以说相当普遍。其实，我国的宪法、刑法以及其他一些部门法，都有关于道德义务的相关规定。道德义务入法有着充分的根据和理由，但问题的关键是我们是否有成熟的立法技术，是否有完善的配套体制和充分的理论支持。关键词：道德义务不作为犯罪刑法论文代写中图分类号：D924文献标志码：B：1672-1020(2012)04-0084-06虽然早

2、在古巴比伦的《汉穆拉比法典》和古罗马法中就已有关于不作为犯罪的规定，但是对不作为犯罪进行系统的理论性研究是19世纪以后的事情。与过失犯罪是由司法实践的迫切需要而引起理论变革的情况相反，有关不作为犯罪的研究完全是由于人们对纯粹的刑法理论的完整性追求而引起的。①由于欠缺社会需求的推动，关于不作为犯罪的理论性研究进展一直比较缓慢。具体到不作为犯罪的作为义务，笔者认为，现今的作为义务理论还相当不成熟，不能适应刑事司法实践的要求。特别是关于道德义务的争论至今没有取得什么实质性的成果，不利于维护刑事司法秩序和公正。在此，笔者将谋求对道德义

3、务进行明晰的界定，对重大道德义务入法的合理性进行相关论证，并对我国道德义务法定化模式提出自己的构想。【①黎宏：《不作为研究》，武汉大学出版社1997年版，第2页。】一、道德义务成为不作为犯罪根据的可行性据《辞海》，道德有两层含义：在中国哲学史上，指道与德的关系；依靠社会舆论和人的内心信念来维持的，调整人们相互关系的行为规范的总和。据《牛津法律大词典》，道德义务（imperfectobligation）指具有道德性质的义务，不受法律而仅受名誉和道德的约束。可见，纯粹的道德义务本身不应成为法律强制力赖以产生的根据。但是，这并不意味

4、着对于某些具有重大意义的道德义务，没有通过立法的方式赋予其一定强制性的必要性和可行性。关于道德义务能否成为不作为犯罪成立的根据，刑法理论学界存在两种对立的观点：否定说和肯定说。否定说认为道德义务不能成为不作为犯罪成立的根据，其主要理由可总结为四条。第一，基于作为义务具有能引起一定的法律后果的特点，人们有理由相信作为义务也必须是一定法律关系中的某种义务。换句话说，作为义务是法律上的义务，而不是伦理的义务。①第二，道德义务本身融入了太多的感性成分，不易于界定，难以操作，且其发展变化不具有规律性。第三，在现实生活中，由于社会保障体系

5、不发达，救助者的人身和财产安全得不到有效保障，甚至有时会因救助而反遭诬陷。②第四，将道德义务以法定的作为义务的形式加以规定，与尊重和保护人权的潮流相左。一方面，若将内容模糊不定的道德义务作为不作为犯罪的成立根据，罪行法定原则便将形同虚设，出入人罪的现象便无法避免。另一方面，依据现代法治理念，公民的行为只要不侵犯他人的合法权益、国家利益及公共秩序，就有其天然存在的合理性，只要他自己在行使这种自由的时候不妨碍他人的自由，就不应受到谴责和限制。③从某种意义上讲，容许不道德行为的存在，是建立现代司法文明应当付出的一种代价。肯定说认为道

6、德义务能够成为不作为犯罪成立的根据，其主要理由可总结为三条。第一，把尽可能多的道德纳入刑法，更多地注重通过刑法逼使人们形成良好的道德行为习惯。④第二，道德义务与法律义务往往是紧密联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。⑤第三，日本学者小野清一郎认为，刑法维持和发展国民的人伦文化秩序即道德秩序；团野重光也认为，社会生活所必需最小限度的道德规范，必须由法律强制推行，在此限度内，道德规范就归化为法律规范。⑥双方学者的观点，都有很多合理的成分在里面。但总的来说，他们的论证都失于片面，且缺乏条理性。在对双方观点进行综合

7、和扬弃的基础上，笔者认为对于该问题应当进行辩证的分析。对于社会具有重大意义的道德义务应当成为不作为犯罪成立的根据，反之则不应成为不作为犯罪成立的根据。二、重大道德义务入法的内在根据重大道德义务入法有着深刻的内在根据。在此，笔者将从法哲学、经济学和社会学三个方面论证重大道德义务有限制地成为不作为犯罪根据的内在合理性。1．法哲学根据康德认为，法是道德的外在化，法与道德并无本质上的不同。后来，黑格尔对之进行了进一步的论证，他认为道德也是法的一种，一种具有特殊规定的内心的法，亦即主观意志的法。它是自由之定在法的展开的第二阶段。⑦当代著

8、名法学家凯尔森认为，法律和道德并不能从根本上区分。⑧自然法学家一向坚持认为，法必须是合乎道德的，不道德的法律规则不能成其为法或继续为法。新自然法学派的主要代表人物富勒对道德与法律的关系进行了更进一步的探讨。在自然法学家和实证主义法学家之间进行的反分离论与分离论⑨的论战中，富勒