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时间:2018-11-25
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1、道德义务不应成为我国不作为犯罪中作为义务的来源论文.freel.武汉:武汉大学出版社,1997.171.②张明楷。法益初论M.北京:中国政法大学出版社,2000.94.③张明楷。外国刑法纲要M.北京:清华大学出版社,1999.31.④熊选国。刑法中行为论M.北京:人民法院出版社,1992.174.⑤马克昌。犯罪通论M.武汉:武汉大学出版社,1997.171.----------------------------------------中外刑法理论中上述两种观点的对立,决不仅仅停留在理论上的争议,而且对各国刑事立法和司法实践产生了重大影响。在20世纪中期以前,大多数欧
2、美国家都把婚外性行为、同性恋行为、通奸等规定为犯罪行为而加以处罚。但后来,由于受法益侵害说的影响,这些国家纷纷认为这些行为只是违反了社会伦理,从而对这些行为非犯罪化。与此相反,受立法伦理主义的影响,欧美许多资本主义国家(包括一些法益侵害说占通说的国家)正在对一些行为实行道德刑法化,将一些见危不救、不为他人申冤等行为在刑法上规定为犯罪,例如法国、德国、意大利、西班牙、奥地利、加拿大等国的刑法典均有规定。当然,在上述国家中也并不都是严格贯彻法益侵害说或规范违反说的。有的国家,例如德国,在将一些行为非犯罪化的同时,又将一些行为道德刑法化。无论是采取法益侵害说的观点,还是立法
3、伦理主义的观点,或者是以一种观点为主以另一种观点为辅,都是由各国根据自己的具体国情、文化传统和现实需要决定的。采取哪种观点,关系到一个国家刑法的价值取向,关系到国家刑罚权和个人自由的关系,关系到一个国家刑法的基本原则、任务和刑法的机能等一系列问题,必须慎重对待。二、我国刑法的价值取向和法益侵害说的提倡我国在过去相当长的一段时间内,由于实行计划经济体制,一切经济活动都要围绕国家行政命令进行,过分强调国家利益、集体利益,在一定程度上漠视个人利益。反映在刑法观念中,就是过于强调刑法的社会保护机能,忽视刑法的人权保障机能。社会主义市场经济体制的确立和罪刑法定原则的确立,使人们
4、对刑法机能的认识发生了重大变化。在市场经济条件下,每个市场经济的主体是平等和独立的,市场主体自立、自主、平等竞争、讲求效率,行使权利的适应现代文明的观念大大增强。这反映在刑法领域,就要求人们确立与时代发展和社会变迁相适应的刑法观念。罪刑法定原则的确立,使刑法的机能发生了重大变化,由过去单纯地强调刑法的保护机能转变为社会保护机能与人权保障机能并重。为了实现社会保护机能与人权保障机能的动态平衡,“在立法方面,立法机关必须树立以人为本的人本主义观念,科学地协调打击犯罪与保障人权之间的矛盾,从制度层面上对社会保护和人权保障、国家刑罚权和公民个人权利之间划定一个合理的分界线。”
5、②如何划定这一合理的分界线呢?笔者认为,在我国刑事立法和司法实践中,应该严格贯彻法益侵害说。众所周知,当今刑法发展的世界性潮流与趋势是各国刑法都在朝着理性、良知、宽容和开明的方向发展。我国刑法也不例外。刑罚是强加于人的一种极大的痛苦,是不得已而为之的社会控制手段。正如我国台湾刑法学者林山田所言,“故刑罚之界限应该是内缩的,而不是外张的,刑罚应该是国家为达其保护法益与维持社会秩序的任务的最后手段。能够不使用刑罚,而以其他手段达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时,则务必放弃刑罚手段。”③笔者赞同上述观点,认为在我国现阶段,刑罚并不是维持伦理道德的适当手段。
6、对于伦理道德的维持应该靠刑法以外的道德建设机制来进行。那种以法律强制推行道德的做法,忽视了一个社会公民的爱心、责任、热情、勇敢等美好道德的形成,需要点点滴滴的道德教化,需要长期、系统的精神文明建设,而不仅仅是靠简单的刑罚的禁阻、惩罚就能实现的。这种急功近利、越俎代疱的做法,是“法治万能”观念在现实生活中的反映,其结果只能是“欲速则不达”。历史证明,依靠禁阻、惩罚的方法来提高人们道德的做法,从来就没有成功过。----------------------------------------
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