浅谈道德义务不应成为我国不作为犯罪中作为义务的来源

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1、浅谈道德义务不应成为我国不作为犯罪中作为义务的来源「内容提要」本文从刑法的任务出发，具体论述了刑法理论中的法益侵害和规范违反两种对立的观点。以为，根据我国刑法的价值取向和具体国情，我国刑法应严格贯彻法益侵害说，道德义务不应成为我国刑法不作为犯罪中作为义务的发生根据。「关键词」道德义务/不作为犯罪/作为义务「正文」刑法理论中，道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，中外刑法学者有不同的见解。刑法理论的通说以为，只有法律性质的义务才能成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据。但是，近来无论是在

2、刑法理论上还是在司法实践中，很多人要求扩大不作为犯罪中作为义务的，把公共秩序、社会公德所要求的特定义务纳进其中。这表现在一些教材中，有的论者把特定条件下的公共秩序和社会公德所要求的特定义务作为不作为犯罪中作为义务的①，并有很多论者以为在中国应当象西方国家那样实行道德法律化。实践中，在前不久召开的全国人大九届四次会议中很多人大代表纷纷提出议案，要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”。笔者以为，这种做法和刑法的任务和性能相违反，和罪刑法定原则相冲突，和中国的国情不相适应。笔者将结合中外刑法的理论和实践对这一新题目作深进探索。一、法益侵

3、害说和立***理主义的冲突道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的，和刑法的任务密切相关。刑法的任务是保***益还是维持社会的伦理呢？假如承认刑法的任务是保***益，就会得出单纯的道德义务是不能成为不作为犯罪中作为义务发生根据的结论。假如以为刑法的任务是维持社会伦理，那么就会得出和法益侵害说完全相反的观点。法益侵害说的基本观点以为，犯罪是严重侵害或威胁法益的行为，而不是仅仅违反了社会伦理。只有对严重侵害或威胁法益的行为才能运用国家刑罚权，伦理秩序的维持应靠刑法以外的其他社会机制。例如，日本刑法学者平野龙一以为：刑罚是一种重大的痛苦，并

4、非维持社会伦理的适当手段，而且在现代社会中，何种伦理正确只是相对的，将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且轻易在刑法的名义下强制他人服从自己的价值观。②和此相反，立***理主义的观点则以为，刑法具有维持社会伦理的任务，刑法是伦理、道德的最低限度，刑法的目的是维持道义秩序、道德规范。例如，日本学者小野清一郎以为，刑法维持和发展国民的人伦文化秩序即道德秩序；团藤重光也以为，社会生活所必须的最小限度的道德规范，必须由法律强制推行，在此限度内，道德规范就回化为法律规范。③在我国刑法理论中，也存在着上述两种对立的观点。反对

5、将道德义务作为不作为犯罪中作为义务发生根据的论者以为④：（1）不真正不作为犯的作为义务，作为不作为犯的构成要件，是以引起一定的法律后果——刑事处罚为特征的。因此作为义务也必须以在一定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利、义务才受到国家强制力的保护和约束，否则最多只能受到道德、伦理的谴责及制裁。但是所谓依公序良俗所确认的义务，显然不是指在一定的法律关系中形成的义务，而是按照长期形成的社会习惯，或者作为良好的社会风尚所要求人们应为的行为义务，因此，在国家法律尚未对其予以认可时，不具有法律效力。（2）传统和习惯，其本身就

6、有好有坏，也在不断发展变化，内涵外延不很确定，假如将其作为作为义务，同一般的道德义务也很难划清界限，就会混淆罪和非罪的界限，因此对违反公序良俗所确认的义务的不作为，不能按不真正不作为犯追究刑事责任。相反，赞成意见则以为“在非凡场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”可以成为不纯正不作为犯中作为义务的。⑤------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

7、------“以德治国”治国方略的提出，是我们党和国家在总结中华民族几千年治国安邦经验的基础上，对中国传统法律文化中所包含的“德主刑辅”、“先德后刑”等刑法基本思想的批判继续和发展。早在年龄战国时期，以孔子、孟子为代表的儒家学派就提出了“德主刑辅”、“先德后刑”的宝贵刑法思想。在儒家看来，治理国家最重要的是推行德治仁政，刑法固然不可缺少，但只能治标而不能治本，所以刑法只能作为治国的辅助手段。孔子曾经说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。和儒家完全对立，法家则主张“法治”，果断反对“德治”。《商君书。赏

8、刑》中说：“禁***止过，莫若重刑。刑重而必得，***不敢试，故国无刑民”。《韩非子。心度》中也说：“治民无常，唯以法治”。法家的这些主张在治理国家方面固然取得了一些成就，有过短暂的辉煌，但实践证实，重刑主义、严刑峻法并非治国安邦的长