[法律资料]浅议巨额财产来源不明罪的立法完善

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1、浅议巨额财产来源不明罪的立法完善　　一、巨额财产来源不明罪的现状　　所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入，且差额巨大经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为。该条款的有力于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。但是，综观这些年来的司法实践，该罪名已成为一些贪官们的“避风港”“保护伞”，成为贪污、受贿罪的附带罪名，更有甚者成为个别地方贪污腐败势力自保的法码。　　(一)关于巨额财产来源不明罪正当性、合法性的审视　　首先，该罪的设立违背了刑事诉

2、讼的举证责任规则。在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人没有举证自己无罪的义务。而巨额财产来源不明罪则颠倒了控辩双方的举证责任，将本应由公诉机关承担的刑事诉讼举证责任转嫁为由犯罪嫌疑人来承担。因为按照刑法第395条的规定，如果公诉机关指控犯罪嫌疑人犯该罪，只要指出其收支差额巨大，公诉机关的举证任务就已经完成了，剩下来的主要举证责任则由辩方承担。笔者认为，这种举证责任和诉讼风险的转移是不合理的，它必然会有损于刑事诉讼的举证责任规则，既削弱公诉机关的举证意识，又侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利。而且刑法有了该罪的规定，又为公诉机关办

3、理贪污、受贿案件不积极、不主动、不深入地调查取证留有一条后路，侦查适可而止、半途而废而放纵犯罪。5　　其次，该罪的设立也违背了刑事诉讼的证明规则。我国现行的刑事诉讼证明规则是贯彻无罪推定原则。然而根据刑法对巨额财产来源不明罪的规定，可以看出对这一犯罪的诉讼操作实行的却是有罪推定的原则。因为公诉机关只要证明犯罪嫌疑人的收支状况相差巨额，而无需证明其收入来源是否合法，只要没有证明该收入来源是合法的，就认定该收入来源是非法的，据此推出犯罪嫌疑人有罪的结论.这与无罪推定、疑罪从无原则是不相符的。　　其三，该罪的设立也侵犯

4、了画家工作人员的财产私有权。国家工作人员在行使财产私有权时，对“额外”的每一笔收入都要及时记载，否则一旦疏漏或遗忘，就“无法说明”，就构成犯罪。为了证明自己无罪，国家工作人员就得放弃财产来源的隐私权，如实记载、记忆财产来源信息，但法律恰恰没有禁止国家工作人员可以不记载、不记忆该信息，因此以巨额财产来源不明罪来限制私权的行使是不尽合理的。　　(二)司法实践的尴尬处境　　一是巨额财产来源不明罪的出台，在客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款、保护条款。二是该罪自设立以来，虽为一独立罪名，却很少单独适用过，成了贪污罪、贿

5、赂罪的附带罪名。　　(三)两点争论5　　一是关于此罪的犯罪客体的争论。主要有以下几种观点：(1)此罪的主体不愿说明非法财产来源的目的，实质上是自我包庇，妄图逃避法律的制裁，侵犯的客体是司法机关的正常活动;(2)此罪是国家工作人员利用职务之便获取非法利益，属于渎职方面的犯罪，客体是国家机关的正常活动;(3)此罪中来源不明的财产，不论源于哪一方面，均为财产关系。因此侵犯的客体为公私财产的所有权。笔者认为，不能说明来源合法并不意味着是非法财产。当事人可能出于保护个人的隐私或其他缘由而不愿说明，把不愿说明的财产定为非法实

6、则是司法工作人员的一种主观判断，而非客观事实。以司法工作人员的主观判定推导出行为人已侵犯了国家机关的正常活动或公职人员的廉洁性是缺乏逻辑性的。认为该罪侵犯的公私财产所有权同样也缺少客观根据。　　二是关于本罪的客观特征的争议。主要表现在“持有型犯罪论”和“不作为犯罪论”之间的分歧。争执的焦点集中在对“本人不能说明来源合法”的行为性质的认定上。“持有型犯罪论”者认为：巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其客观方面的表现是行为人持有超过合法收入的巨额财产，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明

7、巨额财产来源合法的行为。“持有非法的巨额财产”是刑法惩罚的对象，“不能说明”是随附情节而非实体上的犯罪构成要件。“不作为犯罪论”者则坚持认为：本罪是对行为人“拒不说明”财产来源的不作为行为的惩罚，针对“国家工作人员持有明显超过其合法收入的巨额财产”的不法状态的存在，法律授权司法机关可以“责令”作为具有财产申报义务的特殊主体“说明来源”，只要进行了说明，经查证属实，不管来源是否合法，均不构成该罪。相反，“拒不说明”就意味着是不履行法定义务的不作为。这里的“不能说明”正是构成本罪的实体要求。笔者赞同后一种观点，巨额财

8、产来源不明罪不同于一般的刑事犯罪，它在其犯罪构成上也与一般犯罪不同。主要表现在：不能说明犯罪行为的具体细节，其犯罪过程是推定的。该罪立法的本意是考虑到实践中贪污贿赂等犯罪有极强的隐蔽性和侦查手段的欠缺，使司法机关在有限的期限内无法收集到非法所得的确凿证据，为防止以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁。其惩治的核心行为正是国家工作人员不履行申报财产义务的行为