“秘密拘捕下的法律证据分析

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1、“秘密拘捕下的法律证据分析历时近8年的《刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《草案》)终于揭开面纱，开始征求公众意见。从目前公布的内容来看，部分条款引发争论。其中，《草案》拟规定的第84条第2款、第92条第2款关于拘留、逮捕(以下简称拘捕)后通知家属的例外性规定，更是触发了一些学者和媒体人士的深度担忧和强烈批评。有论者认为，采取拘捕措施后通知家属的例外规定过于宽泛，可能成为适用于一切案件的口袋理由，导致侦查机关可以随心所欲决定是否通知家属，使得秘密拘捕泛滥成灾。①如何回应公众的忧虑，无疑是本次修法中无法回避的重要问题。笔者拟结合实证研究展开讨论，以求教于同仁。一、

2、立法是如何演变的如何评价此次草案的相关规定，笔者以为，我们有必要首先展开一个历史演变的分析。在新中国历史上，1954年颁布的《逮捕拘留条例》(1954年12月20日全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过)首次触及这一问题，该条例第4条规定：逮捕人犯的时候，必须持有人民法院、人民检察院或者公安机关的逮捕证，并且向被逮捕人宣布。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，逮捕机关应当把逮捕的原因和羁押的处所告知被逮捕人的家属。由此可见，此条款的基本含义是，逮捕后以通知为原则，以不通知为例外。但对于通知的时间，该条例没有明确规定。1979年颁布的《逮捕拘留条例》(1979

3、年2月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过)对此予以了承继与改进，该条例第5条规定：公安机关逮捕人犯的时候，必须持有逮捕证，并且向被逮捕人宣布。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，公安机关、人民检察院或者人民法院应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内告知被逮捕人的家属。显然，这相较于1954年的条例有进步，对逮捕后告知家属予以了24小时的时间限制。需要指出的是，这两个条例均未对拘留后的告知问题做出规定。不过，这一时期拘留的期间较短，拘留后在短时间内即须做出逮捕与否的决定。②同样，1979年《刑事诉讼法》也有类似的规定。该法第50条第2款

4、规定：逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。第43条第2款首次针对拘留做出了相同规定。必须指出，这两个条款的出台，显然是为了限制国家权力滥用、保护公民个人权利。鉴于在共和国前30年刑事诉讼实践中，肆意拘捕而不告知家属的事例实非罕见，文革以后，痛定思痛的立法者，在汲取经验教训、借鉴域外法制的基础上，制定了这一基本精神在于通知而非限制的条款。这一点不应忘记。也正因为此，1996年《刑事诉讼法》第64条、第71条沿用了这两款规定。此两款规定已经存在32年之久。相较于以往的相关规定，应当

5、看到，当下《草案》第84条第2款、第92条第2款对此做出了进一步的限制。根据这两款规定，拘捕后，应当立即将被拘捕人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘捕的原因和羁押的处所，在拘捕后24小时以内，通知被拘捕人的家属。笔者认为，较之于现行刑诉法，《草案》对所谓秘密拘捕的限制更加严格。1.对以有碍侦查为由不通知做出更明确限制根据现行《刑事诉讼法》，所有的犯罪都可能以有碍侦查为由在实施拘捕之后不通知家属，而《草案》将其限定在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪之内，范围明显

6、缩小了。首先，从适用范围上看，《草案》将以有碍侦查为由不通知家属的适用范围从所有犯罪缩小到严重犯罪。而在严重犯罪中，《草案》又突出了危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪。从立法技术上看，这可以视作对严重犯罪的一种界定性限制，即将可适用不通知规定的例外局限在相当于此二类犯罪的严重犯罪。从法理上讲，这可视作一种范围限制。当然，可能的问题在于，由于有等严重犯罪的表述，以有碍侦查为由不通知的适用显然不限于这两类犯罪，一些人对此非常担心。笔者以为，这种担忧可以理解，但正如上文所述，单列这二种犯罪，应表明立法者主要意指这二种犯罪，而非其他犯罪。应当指出，即便不限于此，这一规定本身较

7、以往的立法也有了更严格的限制。严重犯罪从字面上、法理上可理解为性质严重、情节恶劣、对社会造成重大危害的犯罪。从历次政法机关在论述社会治安形势和开展严打斗争时使用该词语的情况来看，可宽泛解释为由公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关侦查、起诉、审判的宣告刑在五年有期徒刑以上的刑事犯罪。从法院公布的数据来看，此类犯罪所占比重也不算太大。以2003年至2007年为例，根据2008年《最高人民法院工作报告》，五年间地方各级人民法院共审结一审刑事案件338.5万件。其中，判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的76万人，占判处罪犯总数的18.18%。③其次，从罪名数量上看

8、，经过八次