避风港原则评析

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1、【原创】“避风港原则”下《信息网络传播条例》第22条批判发表时间：2012-05-0220:58阅读次数：340所属分类：法学随笔“避风港原则”下《信息网络传播条例》第22条批判税海舟[1]文章已经发表在《科技创新与知识产权》杂志，未经过允许不得转载。【摘要】本文首先分析“避风港原则”下《信息网络传播条例》第22条的司法实践中的问题，然后通过22条与DMCA第512条在立法目的、条文解释，逻辑建构等方面的深入对比研究，指出司法实践中产生的问题来源于22条本身存在的逻辑混乱，即22条第3、4、5款之间的关系混乱。本文建议可将1、2、3款

2、作为独立条款，将4、5归于3之下成为补充条款，从而使得法律条文本身逻辑性更强。借此希望能进一步明确避风港原则的法律适用，为司法实践统一裁判尺度提供参考意见。【关键字】网络信息服务提供商间接侵权避风港原则通知删除义务1研究背景为避免法院不加区分地让网络服务提供者承担严格责任，破坏技术的发展创新[2]，美国于1998年《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA）512条[3]最早确立了“避风港原则”，其目的在于给予相关网络服务提供商一种特殊保护制度，使得它们在遇到一些问题时，就像船舶驶进避风港一样不会受到任意破坏，即“网络服务提供者可以进入避

3、风港受到庇护”[4]。该原则在中国主要体现在2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下称《条例》），旨在为四类网络服务提供商规定了免于承担赔偿责任的情形[5]，DMCA将这四类网络服务提供商定义为：暂时传播服务、系统缓存服务、根据用户指示在系统或网络中存储信息服务、信息搜索工具服务[6]。“避风港原则”一经确定，在中国司法实践中便被大量引用，尤其是在视频网站、网络信息存储网站大量兴起后，代表这一原则的《条例》第22条（以下简称22条）更是为网站频频使用的免责抗辩的工具，例如2010年北京一中院“贾佳诉百度侵犯著作权案”中，法院认

4、为百度文库虽然提供信息存储空间，但是百度公司的做法并没有违反22条第3款，因此判决“百度文库”胜诉[7]。但是，这一案件并没有影响著作权人对百度的讨伐[8]。同时，各大视频网站如：优酷网与土豆网，互相指责对方盗播的事件也在国内频频上演，并在业内引起广泛关注[9]，而该事件双方的争点就有如何适用“避风港原则”的问题，特别是对22条如何解释，如何在司法实践中合理使用。基于上述考虑，本文将针对“避风港原则”中最常用的22条的制定目的、条文解释，实践逻辑建构等方面进行深入分析，希望能够进一步明确避风港原则的法律适用，为司法实践统一裁判尺度提供

5、参考意见。222条的制定目的要正确理解22条的含义，首先应当对该条的立法目的进行挖掘。22条作为“避风港原则”的组成部分，是中国直接借鉴美国DMCA第512条的相关规定的结果，因此对其目的的探讨也应当回溯到美国DMCA第512条制定之初。“避风港原则”是美国版权界与信息技术领域长期斗争的结果。在上世纪90年代网络技术发展之初，法院对服务商侵权判定采用“直接侵权”理论，例如1993年著名的PlayboyVs.Frena案中，佛罗里达州地方法院认为无论网络服务提供商Frena是否有主观过错，只要为直接侵权人提供了硬件设施和软件系统使得侵权

6、行为完成，都应当承担责任[10]。但是“直接侵权”理论造成了一个极端后果：在互联网中，一个文件的传输要经过若干计算机，且这些传输是被动的，但是任何参与传输的网络或计算机的提供者都有可能为所传输的信息因为侵犯他人版权而承担直接侵权责任。这无疑加重了网络服务提供商的责任，成为互联网技术的发展的阻碍。鉴于此，在1995年的ReligiousTechnologyCenterVs.Netcom案中，法院做出了另外一种裁决，在此案中法院认为“在被告已经知道侵权行为发生的情况下，如果仍然诱导、引起或者在很大程度上帮助了该直接侵权人的侵权行为，则要承

7、担共同侵权责任”，法院仔细分析了美国侵权责任直接侵权、间接侵权（包括帮助侵权、替代侵权、引诱侵权）的关系，认定“如果原告能够证明已经将侵权行为通知了被告Netcom，而被告因为过失而没有采取可以撤销侵权人的侵权信息的简单措施并因此阻止侵权作品的进一步扩散，便构成了对于该侵权的实质性的参与，从而将承担共同侵权责任”[11]。该案帮助侵权责任模式的确立，并没有完全摒弃Frena案确立的直接侵权判定原则。随后，网络技术突飞猛进，司法实践中发生了越来越多的版权人与网络技术服务商之间的诉讼。美国国会决定在不影响现有法律体系的基础上在DMCA中增

8、加关于“避风港原则”内容的条款，以平衡版权人与鼓励新技术开发的问题，这就是著名的DMCA第512条[12]。中国的互联网技术起步较美国相对晚一些，中国的“避风港原则”的形成跟美国的发展有一定的区别。在司法实践中，版权人与