对盗窃罪中“平和窃取说”之否定

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1、对盗窃罪中“平和窃取说”之否定-->引言一、问题的提出盗窃罪作为案发率较高的财产性犯罪之一，以致大多数国家的立法都把它放在财产犯罪之首，我国刑法亦在第五章中对该罪作了具体规定。我国传统刑法理论对盗窃罪已经构建了比较完备的理论体系，该体系也得到了理论界和实务界广大专家学者的认同和支持，成为我国刑法理论界和实务界长久以来一直所认同和奉行的通说。通说对盗窃罪作出了如下定义：“以非法占有为目的，采用秘密的方式窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。”同时，传统刑法理论通说认为秘密窃取是指行为人主观上自认为取财行为是不为人知晓的，客观上是否为被害人所知晓则在所不问，即盗窃的秘密性

2、不须以被害人事实上不知道为必要条件。该通说观点成为盗窃罪与其他财产犯罪（特别是抢夺罪）区分的关键所在，为我国刑事司法活动在认定盗窃罪、打击盗窃罪以及区分盗窃罪与抢夺罪关系等方面发挥了重要的作用。近年来，以张明楷教授为代表的国内部分学者，借鉴日德刑法理论，以及台湾地区部分专家学者的理论主张，在对我国秘密窃取理论的通说观点进行全面批判的基础上，完全颠覆了传统通说的秘密窃取理论，提出了“平和窃取说”这一崭新理论。该理论认为盗窃罪不应仅仅局限于秘密取财的情形，还应当包括公开盗窃的行为，这些以公然平和的方式取得财物的行为应当认定为盗窃罪。平和窃取说对盗窃罪定义作出了新的解释，并对该

3、罪区别于其他财产犯罪（主要是抢夺罪）的界分标准重新进行了划分。特别是2013年11月最高法、最高检颁布了《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《抢夺解释》”），该解释将致人伤亡作为了抢夺罪的结果加重情形，这似乎印证了平和窃取论者提出的抢夺具有致人伤亡的可能性的主张。平和窃取说在理论界引起了很大争议，该观点在实务界也产生了一定的影响，对我国传统刑法理论通说关于盗窃罪的相关理论以及通说坚持的该罪区别于其他财产犯罪（特别是抢夺罪）的界分标准造成了一定的冲击。..........二、研究价值及意义但是，平和窃取说对秘密窃取说的一系列批判缺乏依据，并且也违背了刑

4、法罪刑法定的原则。同时，平和窃取说在比较法解释以及历史解释运用方面并不成功，其理论本身的缺陷也衍生出众多难以自圆其说的新问题。另外，该学说夸大了其对司法实务界处理公开窃取行为以及在区分该罪与其他财产犯罪方面的作用。因此，有必要对张明楷教授所提出的平和窃取说进行反驳和批判，以期为我国长久以来坚持的通说观点固本清源。虽然平和窃取说提出后也确实得到了实务界和理论界部分专家学者的附议和支持，但是，秘密窃取说在我国当前的刑法理论中仍占统治地位，并且由于平和窃取说存在上述的问题，秘密窃取说的统治地位将会长久的保持下去。虽然平和窃取说短期内无法取代通说，但是对秘密窃取说的一系列批判不可

5、避免的对通说造成了一定的冲击和动摇。...........第一章秘密窃取说与平和窃取说争议之概述第一节秘密窃取说概述及其比较法研究长久以来，我国刑法通说理论都主张盗窃罪的行为类型是秘密窃取财物的行为，也就是说盗窃罪的客观方面表现为使用秘密窃取的手段以实现非法占有的目的的行为。而窃取手段秘密性，是指行为人采取了隐蔽的不容易被财物占有人、持有人或者控制人所知晓的方式非法取得财物的过程。同时通说又对窃取的秘密性做了更为详细的阐述，行为的秘密与否在于行为人主观上的自认为。即使取财行为在客观上被他人知晓，如果此时行为人主观上自己认为他人不知道，并实施相关非法占有行为的，还是秘密窃取

6、的行为。同时，我国传统刑法理论又将是否具有秘密性作为区分抢夺罪与盗窃罪的界分标准，两者最重要的区别是抢夺罪的取财行为具有公开性，而盗窃罪的取财行为则具有秘密性。这里所说的“秘密”是有其特殊意义的，首先，针对的对象有其特殊性，对象仅为行为发生时财物的所有人或占有人，并不是针对所有的人。假如行为人在窃取财物时仅被所有人或占有人以外的第三人发觉，这种情况下也不影响取财行为的秘密性。其次，秘密仅指行为人主观上的自我认识，至于在客观上财物的控制人是否实际觉察，对该取财行为的秘密性的认定并没有实际影响。对于公开以平和手段取得他人财物的行为，传统刑法理论认为无论夺取的手段是和平还是暴力

7、，更不会因为是否为被害人紧密占有而受影响，只要是公然夺取，都应当认定为抢夺罪。.....第二节平和窃取说之概述张明楷教授认为，盗窃罪在大多数情形下是秘密进行的，但在现实生活中确实存在着大量的公开盗窃的行为，对此情形的处理传统理论通说显得力不从心，由此显现出了自身的缺陷。例如，那些明知购物商场、火车站等公共场所安装有实时监控设备而偷拿别人财物的行为。又如，行为人利用受害人年老体弱、不敢声张而公然取得财物的行为。张明楷教授认为，上述两个取财行为很难说是采用秘密手段实施的取财行为，但刑法亦不失将其视为盗窃罪。他同时指出，类似的“公开