＂秘密窃取＂的证成与＂平和窃取＂的证伪——关于盗窃罪构成要件要素的一个分析.pdf

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1、广西政法管理干部学院学报第29卷第3期JoURNAL0FGUANGⅪADMIsTRATⅣEV0I．29．No．32014年5月CADREINSTITUTEoFPoLITICSANDLAWMay．2014TheJustificationof“TheSecretSteal”andtheFalsificationof“theMildSteal”——AnAnalysisAbouttheComponent’SElementofLarcenyXUYang——yang¨秘密窃取"的证成与¨平和窃取"的证伪——关于盗窃罪构成要件要素的一个分析徐洋洋(华东政法大学，上海2000

2、42)[摘要]关于盗窃罪的本质是“秘密窃取”还是“平和一、“秘密窃取”的证成窃取”的争论较大，“秘密窃取说”主张“秘密性”是行为人主学界对盗窃罪的传统定义是“行为人采取自观上自认为处于一种“秘密性”的场合，它是区分盗窃罪和认为公私财物的所有人、管理人不会发觉的方法，抢夺罪的标准。“平和窃取说”认为“秘密性”违反了主客观秘密将他人的财物非法占为己有的行为”。【1而张相一致的刑法原则，否定它作为盗窃罪的构成要件要素地明楷教授认为盗窃罪是指“以非法占有为目的，违位，即盗窃罪是一种平和取财行为。反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的[中图分类号]盗窃罪；秘密窃取

3、；平和窃取；证成；证伪财物转移为自己或第三者占有”。据此，盗窃罪[中图分类号]DF625[文献标识码]A的传统定义与张明楷教授关于盗窃罪的修正定义[文章编号]1008—8628(2014)03—0068—06存在显著差异，即前者突出“秘密窃取”，而后者强调“平和窃取”。所谓“平和”，是指手段的平和性，时下，以张明楷教授为代表的部分学者大力但是“秘密性”究竟是不是手段的秘密性?换句话倡导“平和窃取”是盗窃罪与抢夺罪的最大区别，说，通说所主张的“秘密性”在盗窃罪的构成要件该种观点与学界通说将“秘密窃取”作为区分盗窃中扮演着何种角色?其能否承担界分盗窃罪与其罪和抢夺

4、罪的标准不尽一致。对此，笔者认为，在他财产犯罪的功能呢?借鉴国外刑法理论的同时必须注意我国的刑事立(一)“秘密性”的含义法和刑事司法现状，万不可为了借鉴而借鉴，主张我国刑法分则盗窃罪的罪状中并无“秘密性”“平和窃取说”是盗窃罪本质的学者显然忽视了中的描述，该罪名的行为方式是用“盗窃”这一术语国语境。因此，笔者较为赞同学界通说的观点，即来描述的，这是否意味着构成盗窃罪可以以公开在盗窃罪本质这一问题上坚持“秘密窃取说”的观的手段完成呢?笔者认为，立法者在设置该罪条文点。当然，我们也必须正确界定“秘密性”在盗窃罪时，本意是盗窃必须由秘密的方式取财，这符合我构成要件中

5、的体系性地位，否则它将成为“平和窃国文字的表述习惯。《唐律疏议》日：“窃盗人财，谓取说”攻击的“靶心”。潜形掩面而取。”⋯3捣“潜形掩面”是对于“窃”这一[收稿日期]2014—02—12[作者简介]徐洋洋(1989．12一)，男，安徽怀宁人，华东政法大学2012级刑法学硕士研究生、研究方向：中国刑法规范用语的具体阐释，那么“取”就是对于“盗”这大陆某些新派学者那般“冒进”，认为在双方均知一规范用语的具体阐释。《苟子·修身》日：“窃货日道的情形下也可能成立盗窃罪。我们可以从他们盗。”f4《晋书·刑法志》引张斐律表云：“取非其物的教科书中摘抄这样的例子予以说明。②

6、谓之盗。”⋯《唐律疏议》对盗的描述是：“公取、窃通过比较，可以发现台湾学者所理解的秘密取皆为盗。”【3]348所以，“秘密性”是解释者的解释性是一种客观的秘密性，倘若客观上被害人知道语言，是对立法语言——“窃”的具体化。当然，“秘行为人在破坏自己对财物的占有状态，就认为行密性”一词本身的含义还需要我们进一步解释，可为人是在公开取财，不承认此时行为人主观上不将“秘密性”具体分为“相对的秘密性”①与“绝对的知道。笔者认为这是将秘密性理解为构成要件的秘密性”、“主观的秘密性”与“客观的秘密性”。客观要素的必然结论。可是为什么台湾学者没有(二)“秘密性”的司法运用举这

7、个例子，即行为人知道被害人知道，且被害人根据“秘密窃取说”，在所谓的平和窃取的场是真的知道的情形。莫非主张“平和窃取说”的台合也可能成立抢夺罪，只需要行为人是在自认为湾学者此时也是赞成定性是抢夺而非盗窃?对公开地抢夺即可。从一定程度上看，“秘密窃取说”此，张明楷教授和周光权教授令人“兴奋”地主张是在扩张抢夺罪的范围，但是综合性地考察的话，定性为盗窃而不是抢夺。当然，他们是在认为秘密盗窃罪本身也是扩张的，受到客观的秘密性的限性不足以承担区分盗窃与抢夺的界限的条件下，制，对于行为人自认为被害人不知道，但第三人知根据刑法的主客观相一致原则，否定秘密性是盗道的情形是不

8、能定盗窃罪的。窃罪的构成要件要素的。接