国家司法考试理论强化阶段刑法学讲义-刘凤科

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2011年国家司法考试刘凤科刑法讲义目录第一章刑法概说8第一节刑法的概念、性质、任务和机能8一、刑法的概念8二、刑法的性质8三、刑法的任务8四、刑法的机能8第二节刑法的基本原则8一、罪刑法定原则8二、平等适用刑法原则11三、罪刑相适应原则12第三节刑法的适用范围12一、刑法的空间效力12二、刑法的时间效力14第二章犯罪概说14第一节犯罪的概念14第二节犯罪的分类15一、自然犯与法定犯15二、国事犯罪与普通犯罪15三、亲告罪与非亲告罪15四、基本犯、结果加重犯15五、即成犯、状态犯和继续犯15第三章犯罪成立条件16第一节概说16一、犯罪构成（犯罪成立条件）概述16二、犯罪构成要件要素的分类17第二节违法性构成要件（客观构成要件符合性）17一、客观构成要件概述17二、危害行为18三、行为对象21212/212 四、危害后果21五、刑法上的因果关系22六、自然人的特定身份25七、单位犯罪26第三节违法性（客观）构成要件（违法性阻却事由）27一、正当防卫27二、紧急避险29三、其他违法性阻却事由30第四节责任要件（主观构成要件符合性）33一、故意33二、过失38三、目的与动机40第五节责任要件（有责性阻却事由）41一、无责任能力与限定责任能力41二、刑事法定年龄42第四章犯罪的未完成形态44第一节犯罪预备44一、成立条件44二、预备犯的刑事责任45第二节犯罪未遂45一、犯罪未遂的成立条件45二、犯罪未遂的类型47第三节犯罪中止48第五章共同犯罪49第一节共同犯罪概述49一、共同犯罪的概念49二、共同犯罪与犯罪构成的关系49第二节共同犯罪的成立条件51一、主体条件：二人以上51二、主观条件：共同故意51三、客观条件：共同行为52第三节共同犯罪的形式53一、任意共犯与必要共犯53212/212 二、简单共同犯罪与复杂共同犯罪53三、事前通谋的共同犯罪与事前无同谋的共同犯罪54四、一般共同犯罪与特殊共同犯罪54第四节共犯人的分类及其处罚原则55一、共犯人的分类概述55二、主犯及其刑事责任56三、从犯及其刑事责任57四、胁从犯58五、教唆犯及其处罚原则58第五节共同犯罪的特殊问题61一、共犯与身份61二、共犯与认识错误61三、共同犯罪与犯罪形态61第六章罪数62第一节罪数的区分62第二节实质的一罪63一、继续犯63二、想象竞合犯63三、法条竞合63第三节法定的一罪65一、结合犯65二、集合犯65第四节处断的一罪65一、连续犯65二、吸收犯66三、牵连犯66第五节数罪的认定67第七章刑罚的体系68第一节主刑69一、管制69二、拘役69三、有期徒刑70四、无期徒刑70212/212 五、死刑70第二节附加刑72一、罚金72二、剥夺政治权利72三、没收财产73四、驱逐出境75第八章刑罚的裁量75第一节量刑概述75第二节量刑情节76一、累犯76二、自首77三、立功79第三节量刑制度79一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度79二、数罪并罚制度79三、缓刑制度81第九章刑罚的执行83第一节减刑83第二节假释制度83一、假释的适用条件84二、假释的考验期限与假释的撤销85第十章刑罚的消灭85第一节时效86一、时效概述86二、追诉时效的期限86三、追诉期限的计算86第二节赦免87一、赦免的概念87二、我国特赦制度的特点87第十一章危害国家安全罪88第十二章危害公共安全罪89第一节重点罪名90一、放火罪与失火罪90二、投放危险物质罪90212/212 三、以危险方法危害公共安全罪90四、破坏交通工具罪91五、组织、领导、参加恐怖组织罪91六、劫持航空器罪92七、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪92八、非法持有、私藏枪支、弹药罪92九、交通肇事罪、危险驾驶罪93第二节普通罪名94第十三章破坏社会主义市场经济秩序罪97第一节生产销售伪劣产品罪97第二节走私罪101第三节妨害对公司企业的管理秩序罪104第四节破坏金融管理秩序罪107第五节金融诈骗罪114第六节危害税收征管罪120第七节侵犯知识产权罪123第八节扰乱市场秩序罪125第十四章侵犯公民人身权利、民主权利罪129第一节重点罪名129一、故意杀人罪129二、过失致人死亡罪131三、故意伤害罪，组织他人出卖人体器官罪131四、强奸罪133五、强制猥亵、侮辱妇女罪135六、非法拘禁罪135七、绑架罪137八、拐卖妇女、儿童罪138九、收买被拐卖的妇女、儿童罪141十、诬告陷害罪142十一、侮辱罪143十二、诽谤罪144十三、刑讯逼供罪144十四、暴力干涉婚姻自由罪145212/212 十五、重婚罪145十七、遗弃罪146十八、拐骗儿童罪146第二节普通罪名146第十五章侵犯财产罪150第一节重点罪名152一、抢劫罪152二、抢夺罪157三、盗窃罪158四、诈骗罪162五、敲诈勒索罪165六、侵占罪167七、职务侵占罪168八、故意毁坏财物罪169第二节普通罪名170第十五章妨害社会管理秩序罪171第一节扰乱公共秩序罪171第二节妨害司法罪178第三节妨害国（边）境管理罪183第四节妨害文物管理罪185第五节危害公共卫生罪186第六节破坏环境资源保护罪188第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪190第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪195第九节　制作、贩卖、传播淫秽物品罪197第十六章贪污贿赂犯罪198第一节重点罪名198一、贪污罪198二、挪用公款罪200三、受贿罪202四、行贿罪204第二节普通罪名205第十七章渎职罪207212/212 第一节重点罪名207一、滥用职权罪207二、玩忽职守罪207三、徇私枉法罪208四、私放在押人员罪209五、徇私舞弊不征、少征税款罪209第二节　普通罪名209一、故意泄露国家秘密罪209二、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪210三、执行判决、裁定失职罪210四、执行判决、裁定滥用职权罪210五、失职致使在押人员脱逃罪210第十八章危害国防利益罪211第一节重点罪名211第二节普通罪名211第十九章　军人违反职责罪212第一节　重点罪名212第二节普通罪名212212/212 第一章刑法概说第一节刑法的概念、性质、任务和机能一、刑法的概念1．刑法概念刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。立法史：1979.7.1通过，1980.1.1施行；1997年3月修订刑法典。修订的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典；保持刑法的连续性与稳定性；对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。2．广义的刑法与狭义的刑法：广义刑法包括刑法典(包括8个刑法修正案)、单行刑法（1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）、附属刑法（又叫行政刑法）。狭义刑法就是指的刑法典。二、刑法的性质1．规制内容的特定性：只规范罪-刑关系。2．法益保护的广泛性：保护法益涉及个人法益、国家法益和社会法益。3．制裁手段的严厉性：刑法和其他法律规定的法律后果不同，其严厉性决定了刑法对其他法律实施的保障性。三、刑法的任务【相关法条】第二条　中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。【知识要点】我国刑法的任务是打击犯罪与保护人民的统一，二者是手段与目的的关系。四、刑法的机能刑法的任务是刑法实际承担的职责，刑法的机能是刑法显示以及可能发挥的作用。1．规制机能。对于犯罪，刑法通过规定惩罚措施以明确国家对该犯罪的规范性评价，所以，刑法既是行为规范（具有评价机能与意思决定机能），也是裁判规范。2．法益保护机能。刑法的目的在于保护法益，犯罪的本质就是侵犯法益。3．自由保障机能。刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章（李斯特语）。第二节刑法的基本原则一、罪刑法定原则【相关法条】第三条　法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。【知识要点】（一）思想基础1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。212/212 2．沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。3．现代基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。（1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。（2）尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。（二）罪刑法定原则的基本内容1．成文的罪刑法定：排斥习惯法等。即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求（国民意志的体现）。其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成为理解构成要件要素的材料；国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。注意：刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。2．事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。但允许有利于行为人的溯及既往，溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。注意：下列做法违反禁止事后法的原则：（1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚；（2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚；（3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性；（4）事后提高法定刑；（5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。3．严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法，不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如刑法第67条第2款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，其中“被采取强制措施的犯罪嫌疑人……”可以解释为包括被行政拘留的行为人。4．确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即二者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性；只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释确定的罪名是否准确或者科学也无关。注意：不要因为某种学说不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性。即不能混淆法律和对法律的理解。（2）禁止处罚不当罚的行为。（3）禁止不确定刑。【经典考题1】（2006年试卷二第1题）关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？A．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B．罪刑法定原则中的"法"不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法C．罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往D．刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则本题正确答案为C。212/212 （三）刑法的解释要贯彻罪刑法定原则，就要合理解释刑法。无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。注意存疑时有利于被告人的原则。该原则仅仅针对案件证据和事实的判定，不适用于刑法的解释。该原则在刑事诉讼法上又被称为疑罪从无、疑罪从轻原则，即证据存在疑问的时候（不能达到排除合理怀疑程度），案件事实应该作出作出有利于行为人的判断。该原则不适用于刑法的解释，即解释法律不能按照有利于行为人角度解释。【经典考题2】（T20080206）甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性？　　A．甲、乙分别构成过失致人死亡罪　　B．甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪C．甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪D．甲、乙不构成犯罪本题正确答案为D。1．立法解释、司法解释与学理解释立法解释一般包括刑法或相关法律中的解释性规定、在“法律的起草说明”中的解释和在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。严格意义上的立法解释仅限于第三种。（1）立法解释的效力高于司法解释，等同于法律本身。（2）立法机关进行立法和法律解释的时候，扮演了不同的角色，对其限制不同。制定法律时，可以作出法律拟制的规定；但不得违反罪刑法定原则。解释法律时，与司法解释等受到同等限制，不能进行拟制性解释，因为解释对象是法律本身。【经典考题3】（2008年试卷二第20题）①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定"携带凶器抢夺的"以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定"携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处"。②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。③司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。④不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？　　A．第①句正确，其他错误　B．第②句正确，其他错误　　C．第③句正确，其他错误　D．第④句正确，其他错误本题正确答案为B。2．刑法解释的方法：文理解释与论理解释。（1）文理解释：刑法条文的解释含义就是字面原本的含义。这种解释方法具有优先性，如果这种解释方法得出的结论不合理，才有必要使用伦理解释的方法。例如，财产犯罪的对象“公私财物”就是指他人的财物。再如，刑法第241条中的“性关系”仅指性交行为。（2）扩大解释：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。例如，出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为），“凶器”（包括用法上的凶器），“金融机构”（包括运钞车和自动取款机），“信用卡”（包括借记卡等），“负有扶养义务的人”（包括家庭成员以外的其他人）。注意区分类推解释：以是否违背国民预测可能性为标准（即是否超出文字的可能含义范围）。把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，属于类推解释。（3）缩小解释：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”（仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项）。（4）当然解释：“举轻以明重，举重以明轻”，即入罪时，如果轻行为成立犯罪，那么与此性质相同的更严重的行为当然成立犯罪；出罪时，如果重行为不成立犯罪，那么，与此性质相同的更轻的行为当然不成立犯罪。212/212 例如，刑法规定的“三次以上的”，当然包含5次等。再如，第329条规定的“抢夺、窃取国家所有的档案的”，当然包含抢劫国有档案的情形。又如，第81条第二款“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”，其中“被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”，包括因为暴力犯罪被判死缓且死缓考验期满减为有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。又如，第244条第一款中“限制人身自由的方法”包含剥夺人身自由的方法（当然，这种情形还成立非法拘禁罪，属于想象竞合犯）。（5）反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件，才能适用这种解释方法。例如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那么，未满2年的，不得减为无期徒刑。再如，有意诬告陷害他人构成诬告陷害罪，那么，检举失实就不构成诬告陷害罪。（6）补正解释：刑法条文表述有明显错误，只有通过补正来阐明其真实含义。例如，第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后者中的“以下”就不能包括本数。（7）体系解释:根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范含义。例如，同一语词在不同条款甚至同一条款中具有不同含义（第20条第一款和第二款中的“正当防卫”具有不同含义，“犯罪”“罪”一词在刑法典中具有不同含义）。（8）历史解释：例如1997年刑法修改把私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪从渎职罪中调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪所带来的解释结论变化。（9）比较解释：例如日本刑法规定利用计算机诈骗罪和准诈骗罪，我国刑法没有规定类似罪名，不能据此认为该行为在我国刑法中不成立犯罪（成立诈骗罪或者盗窃罪等）。【经典考题4】（2009年试卷二第1题）关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？　　A．将盗窃罪对象的"公私财物"解释为"他人的财物"，属于缩小解释　　B．将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的"出售"解释为"购买和销售"，属于当然解释　　C．对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释　　D．将信用卡诈骗罪中的"信用卡"解释为"具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡"，属于类推解释本题正确答案为C。【经典考题5】（2006年试卷二第20题）下列哪种说法是正确的？A.将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，属于扩大解释B.将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，属于应当禁止的类推解释C.将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释D.将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释本题正确答案为D。二、平等适用刑法原则【相关法条】第四条　对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。【知识要点】1．平等适用刑法原则，也即刑法面前人人平等的原则，意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。2．基本内容：平等保护法益；平等地认定犯罪；平等地裁量刑罚；平等地执行刑罚212/212 三、罪刑相适应原则【相关法条】第五条　刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。【知识要点】1．基本内容：刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应。2．表现特点：（1）制刑，重视罪质，兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。（2）量刑，重在犯罪情节，兼及人身危险性,罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用。（3）行刑，重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。第三节刑法的适用范围一、刑法的空间效力刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。（一）国内犯【相关法条】第六条　凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。　　凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。　　犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。【知识要点】1．原则：属地管辖所谓国内犯，就是发生在我国境内的犯罪。对于国内犯，我国刑法采取了属地管辖原则。即，一般情况下，只要发生在我国领域内的犯罪，就适用我国刑法。“我国领域内”，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。补充：旗国主义。（1）“中华人民共和国船舶或者航空器”，包括挂有或者涂有我国国旗、国徽标识、注册地在我国或者所有权属于我国的船舶与航空器，不包括国际长途汽车或者火车。（2）凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，不管其航行或者停放在何处，适用我国刑法。但如果在停泊于我国领海或者港口的船舶或者航空器内犯罪的，直接适用属地原则，不考虑旗国主义。2．犯罪地的认定（1）只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内，就应当适用我国刑法。（2）共同犯罪：只要共同犯罪行为有一部分（包括共同实行、教唆和帮助）发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。（3）未完成形态：行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地。3．“法律有特别规定”（1）不适用中国刑法的情形，这属于属地原则的例外。【相关法条】第十一条　享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。注意：这一规定不同于驱逐出境。后者是对犯罪的外国人附加适用的一种刑罚，适用前提之一是对其犯罪行为具有管辖权。（2）不适用大陆刑法的情形：发生在港澳台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。不属于属地原则的例外，只是事实上的限制。（3）不适用刑法典的情形：特别刑法。不属于属地原则的例外，只是刑法典的例外。212/212 （4）不适用中国刑法典部分条文的情形：特别刑法；少数民族地区的一些特别规定（自治规定）。不属于属地原则的例外，只是刑法典的例外。【相关法条】第九十条　民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。（二）国外犯所谓国外犯，简单说，就是发生在我国领域之外的犯罪，这类犯罪实际上包括三类：（1）中国公民在国外实施的犯罪（属人管辖）【相关法条】第七条　中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。　　中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。【知识要点】中国人在国外实施犯罪，原则上适用我国刑法。国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法，其他人犯轻罪（最高刑为三年以下有期徒刑）的可以不追究。（2）外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪（保护管辖）【相关法条】第八条　外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。【知识要点】适用条件：第一，所犯之罪侵犯我国国家或者公民利益；第二，按照我国刑法规定属于重罪（最低刑为三年以上有期徒刑）；第三，犯罪地法律也认为是犯罪。（3）外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪（如贩毒、洗钱）（普遍管辖）【相关法条】第九条　对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。【知识要点】适用条件：第一，必须是危害人类共同利益的犯罪；第二，我国缔结或参加了公约，声明保留的除外；第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪；第四，罪犯出现在我国境内。注意：1．国际公约或条约的内容必须被转化为国内刑法的规定，但可能罪名不同；即国际公约或者国际条约的内容不能成为法院判案的依据（有别于民事案件）。2．理解国内刑法的要件不能也不应该受制于国际条约或者国际公约的规定，例如对劫持航空器罪的理解（本罪对象的范围）。（4）对外国刑事判决的承认【相关法条】第十条　凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。【经典考题6】（2007年试卷二第51题）关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？　　A．甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权212/212 　　B．隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法C．中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约D．外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法本题正确答案为ABD。二、刑法的时间效力刑法的时间效力所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力，其内容包括生效时间、失效时间、溯及力。1．刑法的溯及力刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。2．我国采纳的原则：从旧兼从轻原则【相关法条】第十二条　中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。　　本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。【知识要点】我国刑法第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。从1949年10月1日至1997年9月30日这段时间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，就按不同情况分别处理：(1)行为时的法律不认为是犯罪，而刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不追究刑事责任，刑法没有溯及力。(2)行为时的法律认为是犯罪，而刑法不认为是犯罪的，适用刑法，即不追究刑事责任，刑法具有溯及力。(3)行为时的法律与刑法都认为是犯罪，并且按刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，即刑法没有溯及力(刑法关于追诉时效的规定具有溯及力)；但是，如果刑法的处刑比行为时的法律处刑轻，则应适用刑法，即刑法具有溯及力。(4)刑法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。注意：按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。第二章犯罪概说第一节犯罪的概念【相关法条】第十三条　一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。【知识要点】第13条本文部分从正面界定何为犯罪，“但书”部分从反面强调何种行为不是犯罪。“不认为是犯罪”212/212 是指立法上不认为是犯罪，司法上也不能认为是犯罪，而不是说成立犯罪但不处罚，也不能理解为成立犯罪但不作为犯罪处理。1．文理解释：（1）社会危害性。社会危害性就是指法益侵犯性。如果某种行为根本不可能侵害或者威胁法益，不管其内心多么邪恶，也不具有刑法意义上的社会危害性。例如，甲在荒山野外狩猎时，误以为稻草人是自己的仇人乙而开枪。社会危害性是质与量的统一，是稳定性与变异性的统一。（2）刑事违法性。刑事违法性的实质就是社会危害性。（3）应受刑罚处罚性。区分不应受惩罚和不须受惩罚：前者是指行为根本不成立犯罪；后者是指行为成立犯罪但依法免予刑事处分等。2．论理解释：法益侵犯性（客观违法性）；非难可能性（主观有责性）。第二节犯罪的分类一、自然犯与法定犯【知识要点】自然犯，又称刑事犯，指明显违背社会伦理道德规范的传统性犯罪。法定犯，又称行政犯，指没有明显违反伦理道德规范的现代型犯罪。随着社会发展，自然犯与行政犯的区分具有相对性，可能存在相互转化的情形。二、国事犯罪与普通犯罪【知识要点】国事犯罪是指危害国家安全的犯罪。普通犯罪是指除危害国家安全犯罪之外的其他犯罪。三、亲告罪与非亲告罪【相关法条】第九十八条　本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。【知识要点】亲告罪，指告诉才处理的犯罪。包括：1．侮辱罪（侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外）；2．诽谤罪（诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外）；3．暴力干涉婚姻自由罪（该暴力行为导致被害人死亡的除外）；4．虐待罪（虐待行为致被害人重伤、死亡的除外）；5．侵占罪。如果被害人因受强制、威吓无法告诉，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉（表明亲告罪并非是绝对亲自告诉才处理）。四、基本犯、结果加重犯五、即成犯、状态犯和继续犯【知识要点】即成犯，指法益侵害结果发生的同时，犯罪行为完成或者终了的情形。如故意杀人罪。状态犯，指法益侵害发生时，犯罪行为终了但法益侵害状态继续存在的情形。如盗窃罪。继续犯，指法益侵害持续存在期间，犯罪行为也持续存在的情形。如非法拘禁罪。212/212 第三章犯罪成立条件第一节概说犯罪成立条件就是所谓的犯罪构成，也是指犯罪的认识和认定体系。刑法理论上存在不同的犯罪构成理论，因为犯罪构成要素基本一致，但各要素之间的组合方式不一样，即体系化不一样，这导致认识思路和判断顺序存在差别。这主要属于方法之争，绝大多数的结论仍然一致。但是方法之间在科学性、合理性、效率性、便捷性上存在区别。在民主法治社会，刑法的适用存在三重风险：其一，一旦发生引起人心冲动的案件，感情上的处罚要求强烈，而不顾刑法有无明确规定便予以处罚；其二，由于行为人的主观恶劣，而不管行为客观上是否侵犯了法益便予以处罚；其三，因为侵犯了法益，而不问行为人是否具有非难可能性便予以处罚（平野龙一语）。在认识和认定犯罪过程中，为了防止这三重风险，成立犯罪就要求行为符合刑法规定的构成要件、行为侵犯了法益、行为人对符合构成要件的违法行为具有责任。犯罪的本质在于法益侵犯，但思想和观念不能侵犯法益，只有客观行为才能侵犯法益，所以刑法禁止的是具有法益侵犯性的行为。在罪刑法定原则的框架下，刑法通过客观行为的描述实现对犯罪行为的法定化：刑法之所以类型化地描述行为，是因为这种行为具有法益侵犯的特性。所以，犯罪的客观构成要件及其具体要素必须表明和反映值得处罚程度的法益侵犯性：行为要素要求具有法益侵犯性（法益侵犯的危险和法益侵犯的实害）；行为对象要求反映或体现法益；危害结果就是法益侵犯的危险状态或者实害结果本身；有的行为法益侵犯程度要达到犯罪程度，还要求客观上行为具有特定身份（构成身份或者定罪身份）；客观上不存在违法阻却事由，否则客观行为仍然没有法益侵犯性。这些构成要素组成的有机整体表明其法益侵犯达到了犯罪程度。构成犯罪的是行为，受到处罚的是行为人。行为人受处罚的前提是对客观上实施的法益侵犯行为具有责任，即能够将法益侵犯行为归责于行为人：行为人对其实施的客观违法行为在主观上具有故意或者过失的心理联系，才能将该行为归责于行为人；有的犯罪还要求行为人主观上具有特定目的或者动机。但是行为人也可能因为年龄或者特殊的精神状态阻却责任。综上，犯罪成立条件可以分为客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件，主客观相统一是二者关系的基本要求。犯罪成立条件图示如下：违法（客观）构成要件：构成要件符合性（行为、行为对象、结果、构成身份）；违法性阻却事由（正当防卫、紧急避险、其他违法阻却事由）。责任（主观）条件：责任条件（故意、过失、目的与动机）；责任阻却事由（责任能力、违法性认识可能性、期待可能性）。一、犯罪构成（犯罪成立条件）概述【知识要点】1．犯罪概念与犯罪构成的关系：犯罪构成是认定犯罪的具体法律标准，犯罪概念揭示犯罪的本质与基本特征；犯罪构成是犯罪概念的具体化，犯罪概念是犯罪构成的基础。2．犯罪构成的特征：性质上具有法定性；内容上具有主客观统一性；与社会危害性具有统一性；认定犯罪的法律标准。3．犯罪构成的分类（1）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成（2）完结的犯罪构成与待补充的犯罪构成（3）单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成4．“情节严重”的性质（1）要求“情节严重”才成立犯罪的，“情节严重”属于犯罪构成要件。例如第243条诬告陷害罪的规定。212/212 （2）成立犯罪不要求“情节严重”，这种情形“情节严重”是法定刑升格条件或者从重处罚条件。二、犯罪构成要件要素的分类【知识要点】（1）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素记述的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。规范的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。（2）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素积极的构成要件要素：积极的、正面的表明犯罪成立的要素。消极的构成要件要素：消极的、反面的否定犯罪成立的要素。因为刑法规定什么行为构成犯罪，所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要素，消极的构成要件极为罕见，例如刑法389条第三款的规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”（3）客观的构成要件要素和主观的构成要件要素客观的构成要件要素：表明行为外在的、客观面的要素，例如行为、对象、结果、构成身份等。主观的构成要件要素：表明行为人内心的、主观面的要素，例如故意过失、目的、动机等。（4）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素成文的构成要件要素：刑法条文明文规定的要素。绝大多数的构成要件都是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素：刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素。例如“以非法占有为目的”就是盗窃罪的不成文的构成要件要素。（5）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素共同的构成要件要素：任何犯罪都必须具备的犯罪构成要件要素。例如行为。非共同的构成要件要素：部分犯罪成立要求的犯罪构成要件要素。例如目的、动机、构成身份。【经典考题7】（2008年试卷二第51题）关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？　　A．贩卖淫秽物品牟利罪中的"贩卖"是记述的构成要件要素，"淫秽物品"是规范的构成要件要素　　B．贩卖毒品罪中的"贩卖"是记述的构成要件要素，"毒品"是规范的构成要件要素　　C．强制猥亵妇女罪中的"妇女"是记述的构成要件要素，"猥亵"是规范的构成要件要素　　D．抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，"非法占有目的"是不成文的构成要件要素本题正确答案为ACD。【经典考题8】（T20080251）《刑法》第三百八十九条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”同条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”关于上述规定，下列哪些选项是正确的？　　A.“为谋取不正当利益”是客观的构成要件要素　　B.“不正当利益”是规范的构成要件要素　　C.“给予国家工作人员以财物”是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素D.第三款规定的内容，属于消极的构成要件要素本题正确答案为BCD。第二节违法性构成要件（客观构成要件符合性）一、客观构成要件概述【知识要点】犯罪客观构成要件是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的各种客观要素。构成要件的机能：212/212 1．自由保障机能（罪刑法定主义的机能）；2．犯罪个别化机能；3．故意规制机能；4．违法推断机能。二、危害行为【知识要点】（一）概述1．刑法上的危害行为：基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为三特征：（1）有体性：身体活动包括举动和静止，不包括犯意形成与流露。注意区别言论与发表言论（言论属于思想、观念的范畴，但发表言论属于行为的范畴）。（2）有意性：刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作、睡梦中的举动等等。（3）有害性：刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体举止不会被规定在刑法中。其社会危害表现为法益侵犯性，包括对法益的实际侵犯和侵犯危险。【经典考题9】(2009年试卷二第52题）甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说："我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！"关于本案，下列哪些选项是正确的？　　A．甲构成故意杀人中止　B．甲构成故意杀人未遂　　C．甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪　D．甲不构成犯罪本题正确答案为BC。2．刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。其中实行行为是刑法的中心概念，因为实行行为是刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性的行为，是刑法主要禁止的行为。（1）实行行为的判断标准：第一，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性（“着手”属于实行行为的起点）。实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。第二，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。（2）实行行为与其他刑法理论的关联：第一，影响犯罪未遂、犯罪预备的区分：如果已经着手实行行为，绝对不可能成立犯罪预备。第二，影响犯罪未遂与不可罚的不能犯地区分：如果没有法益侵犯性的行为存在，那就没有犯罪的存在。第三，影响因果关系的判断；因果关系是讨论实行行为与实害结果之间的关系，如果没有实行行为，那么实害结果就只能是另一实行行为或者自然事件导致。第四，影响共犯人的分类：共同犯罪人根据分工不同，可以分为实行犯、教唆犯与帮助犯。（3）直接正犯与间接正犯行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的，是直接正犯（直接实行犯）。行为人通过支配他人进而支配犯罪事实的的，是间接正犯（间接实行犯）。【经典考题10】（2006年试卷二第13题）关于故意杀人罪，下列哪一选项是正确的？A.甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步，乙果真在马路上跑步时被车撞死，甲的行为构成故意杀人罪B.甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天到树林散步，因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪C.甲对乙有仇，意图致乙死一亡。甲仿照乙的模样捏小面人，写上乙的姓名，在小面人身上扎针并诅咒49天。到第50天，乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡，所以不构成故意杀人罪D.甲以为杀害妻子乙后，乙可以升天，在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定，甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知，所以不构成故意杀人罪本题正确答案为C。212/212 （二）作为与不作为1．概念作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体现为违反禁止规范与命令规范。2．不作为犯罪的分类真正（纯正）不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。不真正（不纯正）不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。注意：刑法中通常以作为方式实施的犯罪并非一定可以由不作为方式实施成立犯罪。3．作为与不作为的关系（1）作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。（2）作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。【经典考题11】（T20080213）甲因家中停电而点燃蜡烛时，意识到蜡烛没有放稳，有可能倾倒引起火灾，但想到如果就此引起火灾，反而可以获得高额的保险赔偿，于是外出吃饭，后来果然引起火灾，并将邻居家的房屋烧毁。甲以失火为由向保险公司索赔，获得赔偿。对于此案，下列哪一选项是正确的？　　A.就放火罪而言，甲的行为属于不作为犯　　B.就放火罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合　　C.就保险诈骗罪而言，甲的行为属于不作为犯D.就保险诈骗罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合本题正确答案为A。2．不真正不作为犯的成立条件由于真正的不作为犯的成立条件可以根据刑法的直接规定予以认定，所以这里需要讨论的仅仅是不真正不作为犯的成立条件。（1）行为人负有实施特定积极行为(作为义务)的法律性质（非道义）的义务。作为义务的来源：①法律、法规明文规定的义务。②职务、业务要求的义务。如国家机关工作人有履行相应职责的义务，执勤的消防人员有消除火灾的义务。③法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务。④先前行为引起的义务。行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时（创设危险），行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。例如，成年人带儿童外出游泳，负有保护儿童生命的义务。第一，正当防卫行为不会成为先行行为而导致作为义务，但其他合法行为可以成为先行行为而导致作为义务。第二，先前行为是否包括犯罪行为？观点一：犯罪行为引起的危险一定成为作为义务来源。观点二：犯罪行为引起的危险可能成为作为义务来源。具体情形可分两种：一是如果故意犯罪中加重结果成立结果加重犯或者另成立重罪的情形，即法律规定了结果加重犯或者转化犯的情形，不产生作为义务。例如，故意伤害致死的情形，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明确规定成立故意伤害罪的结果家重犯，后者法律拟制为故意杀人罪一罪。二是如果故意犯罪中加重结果没有规定加重法定刑或者不成立重罪，按一罪处理罪刑不相适应，而且先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则行为人有防止另一法益受侵害的义务。例如，非法采伐珍贵树木砸伤他人后，采伐者具有救助义务；如果故意不救助导致他人死亡的，数罪并罚。但是，如果侵犯的是同一法益，或者后者侵害的法益包括容了前者侵害的法益，只能从一重罪论处。212/212 例如，故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务，但不履行救助义务，对死亡结果具有故意时，仅成立故意杀人罪。注意：千万别把先前行为当作不作为犯罪行为的一部分，进而认为不作为犯罪是作为和不作为的结合。（2）作为可能性作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，即“法律不强人所难”（罗马法格言）。（3）不履行作为义务造成或者可能造成危害结果：结果回避可能性行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，而属于不可罚的不能犯。注意：不作为的核心是行为人没有履行作为义务，行为人在应当履行作为义务而不履行作为义务的期间所实施的其他行为，不是该不作为的内容，也不影响不作为的成立。（4）不作为与作为的等价性：法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式1）法益侵犯的等价性，要考虑具体的客观危害与主观罪过心理。2）刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。例如，非法吸收公众存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假证明包庇的”，不包括不作为的方式；但脱逃罪包含不作为的行为方式。3）行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。注意：第一，不作为犯罪可能成立未遂犯。第二，不作为犯罪可能成立故意犯，也可能成立过失犯；即过失犯罪既可能表现为作为，也可能表现为不作为。第三，“持有”是一种作为方式。同时故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。与此相类似，同时故意走私多种对象的，数罪并罚。【经典考题12】（2010年试卷二第52题）关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？　　A．甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪　　B．甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪　　C．甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪　　D．甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。甲不扑救的行为构成不作为犯罪本题正确答案为BCD。【经典考题13】（2006年试卷二第4题）下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？A.甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪B.甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪C.甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪212/212 D.《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪本题正确答案为C。【经典考题14】（2007年试卷二第59题）关于不作为犯，下列哪些选项是正确的？A．刑法规定，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的构成犯罪。该罪以不报告为成立条件，属于不作为犯罪　　B．逃税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成C．遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪D．刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件，属于不作为犯罪本题正确答案为AC。4．危害行为的时间、地点与方法：属于行为的特定属性有的属于犯罪构成要件；有的属于法定刑升格的条件；有的属于量刑的酌定条件。三、行为对象【知识要点】行为对象，是指危害行为所作用的法益的主体(人)或物质表现(物)。行为对象并不是所有犯罪都要求的构成要件要素。注意：行为对象不同于以下内容。1．组成犯罪行为之物。例如贿赂（受贿罪）、赌资（赌博罪）不属于受贿罪、赌博罪的行为对象。2．行为孳生之物。行为人伪造的文书、伪造的假币、制造的毒品不属于伪造公文罪、伪造货币罪、制造毒品罪的行为对象。但这些内容可能成为其他犯罪的行为对象，例如伪造的货币可以成为购买、运输、出售假币罪的对象，制造的毒品可以成为运输、贩卖、走私犯罪的行为对象。3．作为犯罪行为的报酬取得之物。行为人杀人后从雇请者处得到的酬金或者物品，也不是行为对象。但是如果行为人一开始就打算骗取对方酬金，而没打算履行约定内容的，则可能成立诈骗罪，所谓的“报酬”就属于诈骗罪的行为对象。4．供犯罪行为使用之物（主要表现为犯罪工具）。例如，使用伪造的信用卡进行诈骗时，伪造的信用卡是是供犯罪行为使用之物。四、危害后果【知识要点】(一)概念与特征危害后果是危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。危害后果不同于法益侵犯：后者是犯罪的本质，前者是本质表现出来的现象。只要危害行为侵犯了法益，一定有危害后果。所以，危害后果是所有犯罪都要具备的构成要件要素。危害后果的特征：1．因果性：危害后果一定由危害行为引起，但危害行为不一定引起实害结果。2．侵害性与危险性：危害后果反映法益侵犯性，但不等于法益侵犯性。3．现实性：危害后果包括现实的侵害事实，还包括对法益造成的危险状态，但不包括行为本身的危险性质（属于行为的属性）。4．多样性：危害后果的具体表现多样，需要根据犯罪的法益内容具体判断。【经典考题15】（2008年试卷二第1题）关于危害后果的相关说法，下列哪一选项是错误的？　　A．甲男（25岁）明知孙某（女）只有13岁而追求她，在征得孙某同意后，与其发生性行为。甲的行为没有造成危害后果　　B．警察乙丢失枪支后未及时报告，清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果　　C．丙诱骗5岁的孤儿离开福利院后，将其作为养子，使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果　　D．丁恶意透支3万元，但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果212/212 本题正确答案为A。（二）侵害犯与危险犯的区分1．侵害犯与危险犯侵害犯：将对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪。危险犯：将对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪。在我国，危险犯与侵害犯不是就罪名而言，而是就犯罪的具体情形而言。例如故意杀人既遂是侵害犯，故意杀人未遂是危险犯；114条的放火罪等是具体的危险犯，115条是侵害犯。2．具体的危险犯与抽象的危险犯危险犯分为具体的危险犯与抽象的危险犯。具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。例如放火罪、爆炸罪等。抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。例如盗窃、抢夺枪支、弹药罪等。（三）行为犯、结果犯与结果加重犯行为犯是指行为终了与结果发生之间没有时间间隔的犯罪（不需要认定因果关系）。例如非法侵入住宅罪。结果犯是指行为终了与结果发生之间有一定时间间隔的犯罪（需要认定因果关系）。例如故意杀人罪。结果加重犯：又称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。例如故意伤害致死的情形。结果加重犯的成立条件：1．行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。（1）原则上结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果，但发生事实认识错误的情形不影响判断。（2）加重结果是基本犯罪行为直接导致的在程度与性质上重于基本犯罪结果的结果。一方面，必须是基本犯罪行为导致加重结果；另一方面，必须是和基本犯罪结果在性质上相关联，并在程度上更严重。如果不是基本犯罪行为导致，也与基本犯罪结果没有关联，难以认定结果加重犯。（3）基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。一方面，致死类型的结果加重犯要求基本犯罪行为有导致加重结果的危险性。另一方面，如果是后行为或者其他因素导致基本行为与加重结果缺乏直接性关联的，不能认定为结果加重犯。2．行为人对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。具体来说，结果加重犯的主观心态的构造有几种情形：（1）对基本犯罪具有故意，对加重结果只能是过失。（2）对基本犯罪具有故意，对加重结果可以是故意，也可以是过失。（3）对基本犯罪具有过失，对加重结果也是过失。3．刑法就发生加重结果加重了法定刑。由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑，故对结果加重犯只能认定为一个犯罪，并且根据加重的法定刑量刑，而不能以数罪论处。遗弃罪没有结果加重犯。五、刑法上的因果关系【知识要点】刑法上的因果关系是指危害行为（实行行为）与危害结果（构成要件意义上的实害结果）之间的一种引起与被引起的关系。（一）因果关系的理论意义在司法考试中，因果关系是重要考点。理解因果关系，首先要理解因果关系判断本身在刑法理论中的意义。1．影响罪数认定。危害行为与危害结果存在因果关系，表明该危害行为与危害结果属于同一个案件，成立一罪；否则，该行为与危害结果可能属于两个案件。212/212 2．影响故意犯罪未完成形态的判定。在故意犯罪中，如果危害行为与危害结果存在因果关系，则成立既遂。3．影响过失犯罪是否成立的判定。在我国刑法中，所有过失行为要成立犯罪，必须导致特定实害结果，即要求过失行为与特定实害结果之间存在因果关系。如果二者之间不存在因果关系，过失行为就不能成立犯罪。4．影响结果加重犯的认定。基本犯罪行为与加重结果之间必须存在因果关系，才能认定结果加重犯。（二）刑法上因果关系的特点刑法上的因果关系与哲学上的因果关系的共性：1．客观性：因果关系的有无，只能依据事物之间的客观联系判断，不依人的意志而转移。2．顺序性：原因在前，结果在后，而不可能颠倒。3．相对性：原因可能是其他现象的结果，结果可能是其他现象的原因。4．规律性：原因与结果之间引起与被引起的关系,是否存在这种关系，既要考虑自然的科学法则，还要考虑经验法则、盖然性法则。5．复杂性：存在一因一果、多因一果、一因多果、多因多果等现象。刑法上的因果关系的特殊性：1．范围的特定性：在刑法上，只有引起危害结果发生的危害行为才是原因。2．内容的特定性：在某些犯罪中，刑法上的因果关系必须是一种特定的发展过程。（1）诈骗罪（包括合同诈骗罪与金融诈骗犯罪），必须是行为人的欺骗行为使被骗人产生认识错误，被骗人基于该认识错误处分财产，从而造成财产损失。如果对方没有被骗，而是基于怜悯等心理或者出于配合警方抓捕行为人的需要而处分财产给行为人，那么，行为人的欺骗行为与取得财产之间不存在因果关系，最多只能认定为诈骗罪的未遂。（2）敲诈勒索罪，必须是行为人的恐吓行为使被害人陷入恐惧心理，被害人基于恐惧心理处分财产，从而造成财产损失。如果被害人根本没有陷入恐惧心理，而是基于同情或者为了抓捕犯罪人而处分财产，那么，行为人的敲诈行为与取得财产之间不存在因果关系，最多只能认定敲诈勒索罪的未遂。（3）抢劫罪，必须是行为人的暴力、胁迫或者其他方法行为压制被害人反抗，强行劫取财物。如果行为人取得对方的财物并不是基于压制反抗强行取得，那么抢劫行为与取得财物之间就没有因果关系。例如甲为了抢劫乙的财物，对乙追打，乙在逃跑过程中钱包不慎掉落，甲发现以后拾取该钱包而离去。甲的抢劫行为与取得财物之间不存在因果关系。（三）刑法上因果关系的认定传统刑法理论的观点：必然因果关系说与偶然因果关系说。司法考试坚持的学说：以条件说为基础的因果关系理论。1．条件说公式：实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。2．禁止溯及理论：当一个行为或者事实独立地导致了结果发生时，就应当将结果归责于该行为（或归属于该事实），而不能追溯至先前条件。几种特殊情况的因果关系：（1）因果关系的断绝。前条件必然会导致结果发生，在结果发生之前，后条件导致结果发生。前条件不是结果的原因。（2）因果关系的中断。在因果关系的发展进程中，如果介入了第三者的行为、被害人的行为或特殊自然事实，则应通过考察介入情况的异常性大小、行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生的作用大小等，判断前行为与结果之间是否存在因果关系（是否存在禁止溯及的情形）。具体判断思路如下：212/212 首先判断介入因素的出现是否正常。根据案件发生的时间、地点、周围环境等判断，如果介入因素的出现概率很高，那么介入因素的出现就是正常的，先前行为与结果之间的因果关系不中断。反之，如果介入因素出现的概率很低，那么介入因素的出现就是异常的。异常的介入因素是否导致因果关系的中断，还需要根据具体情形判断该异常介入因素是否达到独立导致结果发生的程度。如果达到了独立导致结果发生的程度，那么先前行为与结果之间的因果关系中断，引起结果的原因是介入因素。反之，如果介入因素没有达到独立导致结果发生的程度，只是稍微提前了结果发生的时间，那么先前行为与结果之间的因果关系不中断。（3）假定的因果关系。甲行为导致结果发生，但即使没有甲行为，由于其他原因也会导致结果发生。甲行为与结果具有因果关系。例如，被害人的父亲张某在法警执行死刑之前，夺过法警的枪，将死刑犯击毙。张某的行为与死亡结果之间存在因果关系。（4）二重的因果关系。两个条件单独都能导致结果发生，没有意思联络，各自同时发生作用，竞合在一起导致了结果发生。两个条件与结果都有因果关系。经典案例：甲、乙二人没有意思联络，分别向丙的食物中投放了100%致死量的毒药，而且毒药同时起作用，导致丙死亡。第一，本案中甲、乙二人的行为都是死亡结果发生的原因，二人都成立故意杀人罪（既遂），但不成立共犯。第二，假定本案中毒药并未同时起作用，而是其中一人投放毒药引起死亡，处理结论有所不同：如果查清由甲投放毒药引起死亡，那么甲的行为与死亡之间存在因果关系，成立故意杀人罪既遂；而乙的行为与死亡结果之间不存在因果关系，成立故意杀人罪未遂。如果查不清是甲还是乙投放的毒药导致丙死亡，根据存疑时有利于行为人的原则，甲、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系，只成立故意杀人罪未遂。（5）重叠的因果关系。两个条件单独都不能导致结果发生，相互之间没有意思联络，结合在一起导致了结果的发生。两者对结果都有因果关系。经典案例：甲、乙二人没有意思联络，分别向丙的食物中投放了50%致死量的毒药，导致丙死亡。对此，甲、乙两人的行为与死亡之间都存在因果关系，分别成立故意杀人罪既遂。（6）可替代的充分条件。经典案例：在丙出发去沙漠旅行之前，甲潜入丙的居所，在丙的水囊里面投放了致死量100%的毒药。随后乙也潜入丙的居所，在丙的水囊底部钻了一个孔。丙后来在沙漠旅行中渴死。在本案中，导致丙死亡的原因是乙的行为，乙成立故意杀人罪既遂；甲的行为与死亡结果之间不存在因果关系，甲成立故意杀人罪未遂。3．不作为犯罪的因果关系作为犯罪与不作为犯罪的因果关系在形式上有差异，但因果联系的内容相同。作为犯罪的条件关系公式是：如果没有该行为，结果便不会发生，故该行为是原因。不作为犯罪的条件关系公式是：如果行为人履行义务，结果便不会发生，故不履行义务是原因。4．因果关系与刑事责任认定因果关系不等于认定刑事责任。一方面，因果关系的确立，只意味着行为人的行为造成了特定危害结果。至于行为、结果的内容与性质不是因果关系讨论的问题。另一方面，行为人是否负刑事责任不仅取决于客观事实，还要取决于行为人对行为和结果的主观心理状态，因为在具有因果关系的情况下，行为人可能没有刑法要求的故意或者过失，因而不存在刑事责任。最典型的是当被害人存在特殊体质（例如患有脑血栓、血友病等）进而死亡的情形。有人认为，被害人具有特殊体质是介入因素，属于因果关系中断的内容。但是，被害人特殊体质永远不会中断因果关系。任何人都是特定的人，每个人都有不同的健康状况；在客观上判断是否具有因果关系不能建立抽象的“标准人”，并认为特殊体质会导致因果关系的中断。实际上，行为人的行为导致被害人疾病发作进而死亡的情形，在客观上总是具有引起与被引起的关系。至于行为人是否负刑事责任，还要判断其主观上有无犯罪故意或者犯罪过失。行为人主观上如果没有犯罪故意或者犯罪过失，结果的发生属于意外事件，其行为当然不成立犯罪。【经典考题16】（2008年试卷二第52题）关于因果关系，下列哪些选项是错误的？　　A．甲乘坐公交车时和司机章某发生争吵，狠狠踹了章某后背一脚。章某返身打甲时，公交车失控，冲向自行车道，撞死了骑车人程某。甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系212/212 　　B．乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系　　C．丙与同伙经预谋后同时向王某开枪，同伙射击的子弹打中王某的心脏，致王某死亡。由于丙射击的子弹没有打中王某，故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系　　D．丁以杀人故意对赵某实施暴力，导致赵某遭受濒临死亡的重伤。赵某在医院接受治疗时，医生存在一定过失，未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间没有因果关系本题正确答案为BCD。【经典考题17】（2007年试卷二第1题）关于刑法上因果关系的判断，下列哪一选项是正确的？A．甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系　　B．乙基于杀害的意思用刀砍程某，见程某受伤后十分痛苦，便将其送到医院，但医生的治疗存在重大失误，导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系C．丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及时放下栏杆，火车通过时将黄某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系D．丁为杀害李某而打其头部，使其受致命伤，2小时之后必死无疑。在李某哀求下，丁开车送其去医院。20分钟后，高某驾驶卡车超速行驶，撞向丁的汽车致李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系本题正确答案为B。【经典考题18】（2006年试卷二第2题）关于因果关系，下列哪一选项是错误的？A.甲故意伤害乙并致其重伤，乙被送到医院救治。当晚，医院发生火灾，乙被烧死。甲的伤害行为与乙的死亡之间不存在因果关系B.甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡，为隐匿罪迹，将乙扔入湖中，导致乙溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系C.甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系，是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定D.甲与乙都对丙有仇，甲见乙向丙的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情况下又添加了5毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲投放的5毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系本题正确答案为D。六、自然人的特定身份【知识要点】特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。特殊身份总是与一定的犯罪行为密切联系的，与犯罪行为没有联系的资格等情况，不是特殊身份。特定身份通常以特定公职（国家工作人员、司法工作人员等）、特定职业（航空人员、医务人员等）、特定法律义务（纳税人、扣缴义务人）、特定法律地位（证人、鉴定人等）、持有特定物品（依法配备公务用枪）、参与某种活动（投标人、公司发起人）、患有特定疾病（严重性病患者）、居住地和特定组织人员（境外的黑社会组织的人员）为内容。特殊身份既可能是终身具有的身份，也可能是一定时期或临时具有的身份。（一）真正身份犯（构成身份）与不真正身份犯（加减身份）。（1）真正身份犯：行为人只有具备某种特殊身份，才能构成犯罪。这种身份就是定罪身份或构成身份。如贪污罪的主体身份是国家工作人员。①构成身份是客观构成要件要素。②构成身份必须在犯罪前就具有。在犯罪过程中形成的资格或者状态，则不属于构成身份。如首要分子、主犯、胁从犯等，不是定罪身份。③作为客观构成要件要素的特殊身份，只是针对该犯罪的实行犯（正犯）而言212/212 。不具有构成身份的人，可以作为共犯（帮助犯、教唆犯）。例如，丈夫是国家工作人员，妻子即使没有国家工作人员的身份，也可以构成丈夫贪污罪的共犯。（2）不真正身份犯：行为人不具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，但是影响量刑。这种身份也称为量刑身份或加减身份。如国家机关工作人员诬告陷害罪的，从重处罚。（二）常见罪名关于身份的要求（1）国家机关工作人员是构成身份的犯罪：报复陷害罪（第254条），包庇、纵容黑社会性质的组织罪（第294），渎职犯罪。①放纵走私罪（第411条）的定罪身份：海关工作人员。②徇私舞弊不征、少征税款罪（第404条）的定罪身份：税务机关工作人员。③帮助犯罪分子逃避处罚罪（第417条）的定罪身份：查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。④故意泄露国家秘密罪（第398条）通常由国家机关工作人员构成，但非国家机关工作人员也可构成该罪。（2）国家机关工作人员作为加减身份的犯罪：诬告陷害罪（第243条），非法拘禁罪（第238条）。（3）司法工作人员作为加减身份的犯罪：非法搜查罪、非法侵入住宅罪（第245条），妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪（第307条）。（4）没有身份规定的易混犯罪：打击报复证人罪（第308条，窝藏、包庇罪（第310条）。七、单位犯罪【知识要点】单位犯罪，一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。特点：（一）单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合，也不是单位和单位成员之间的共同犯罪。（1）构成单位犯罪的“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体性质的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。此外，以下三种情形直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论：一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；二是公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；三是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。（2）当单位犯罪时，对该犯罪行为承担刑事责任的有关直接责任人员多人时，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚；（3）单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销其营业执照、宣告其撤销或者破产，此时，直接追究其直接责任人员或主管人员的刑事责任。单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的应定单位犯罪，不能以个人犯罪论处。（二）单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的，并且与其经营、管理活动具有密切关系的犯罪。（三）单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义（不是绝对的）为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益的行为。（四）单位犯罪以刑法明文规定为前提。因此，某种犯罪行为“由单位实施”，但刑法没有将单位规定为行为主体时，应当而且只能对自然人定罪量刑。（五）单位犯罪的法律后果具有特殊性。单位犯罪刑事责任特点：1．单位犯罪的刑事责任具有整体性，即单位的刑事责任是单位整体的刑事责任，而不是单位内部全体成员的刑事责任。2．单位犯罪的刑事责任具有双重性。有些犯罪，法条表述为单位犯罪，但刑法规定只处罚直接责任人员，而不处罚单位本身（以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪、工程重大安全事故罪、提供虚假财会报告罪、强迫职工劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪、妨害清算罪、消防责任事故罪、重大劳动安全事故罪、资助危害国家安全犯罪活动罪）。212/212 注意：在我国刑法中所有的单位犯罪都会处罚自然人。当行为人诬告单位犯罪的，由于可能使自然人受到刑事追究，可能侵犯他人的人身权利，所以，行为人可能成立诬告陷害罪。3．单位犯罪的刑事责任具有局限性。一方面，只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的主体时，才可能将单位认定为犯罪主体。另一方面，对犯罪的单位本身，只能适用有限的刑事责任实现方式，即只能判处罚金，而不能科处其他刑罚。【经典考题19】（T20080292）关于单位犯罪，下列选项错误的是：A.甲注册某咨询公司后一直亏损，后发现为他人虚开增值税专用发票可以盈利，即以此为主要业务，该行为属于咨询公司单位犯罪B.乙公司在实施保险诈骗罪以后，因为没有年检而被工商管理局吊销营业执照。案发后对该公司不再追诉，只能对原公司中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任C.丙虚报注册资本成立进出口公司，主要从事正当业务经营，后经公司股东集体讨论，以公司的名义走私汽车，利益均分。由于该进出口公司成立时不符合法律规定，该走私行为属于个人犯罪D.丁等5名房地产公司领导以公司名义非法经营烟草业务，所得利益归5人均分。该行为属于单位犯罪本题正确答案为ACD。第三节违法性（客观）构成要件（违法性阻却事由）违法阻却事由的根据（本质）：以法益衡量为基础的综合说——利益阙如的原理和优越的利益的原理。一、正当防卫【相关法条】第二十条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。【知识要点】正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。（一）一般正当防卫1．起因条件：存在现实的不法侵害对于起因条件的理解，要点有三：（1）“不法”：只要求是客观违法的行为，不要求主客观统一。第一，不法行为包括一些犯罪行为与其他一般违法行为（例如殴打行为）；第二，不法行为具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免危害结果，则不允许正当防卫，根据具体情形成立相关犯罪，例如假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪、单位犯罪本身。第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。注意：对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫。（2）“侵害”：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。第一，不法侵害既包括故意的不法侵害，也包括过失的不法侵害（对假想防卫可以进行正当防卫）。第二，不法侵害既包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害（例如不法侵害人非法侵入他人住宅，经要求退去而不退去）。第三，对自己招致的不法侵害通常不能进行正当防卫（例如防卫挑拨的情形）。第四，不法侵害只能是人实施的不法侵害。（3）“现实性”：客观上真实存在不法侵害行为，而非主观臆测。假想防卫：客观上不存在现实的不法侵害，行为人误认为存在而进行“防卫”行为。212/212 第一，假想防卫属于事实认识错误问题。第二，假想防卫绝对不成立故意犯罪：如果行为人主观上有过失，应认定为过失犯罪；没有过失，则成立意外事件。第三，行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。2．时机条件：不法侵害必须正在进行（已经发生并且尚未结束）（1）开始时间：原则上是不法侵害人着手实行不法侵害行为的时间，但有的情形即使没有达到着手阶段，如果存在法益侵犯的急迫性，也可以正当防卫（综合说——着手说与直接面临说相结合）。（2）结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。具体表现为：第一，不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力。第二，不法侵害人已经自动中止了不法侵害或者已经逃离现场。第三，不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。注意几种特殊情形：1）财产性违法犯罪的特例：被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在这期间，追捕者可以使用强力将财物夺回，其行为属于正当防卫。【经典考题20】（2007年试卷二第2题）陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？本题正确答案为C。A．法令行为B．紧急避险C．正当防卫D．自救行为【经典考题21】（2009年试卷二第3题）关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？本题正确答案为D。　　A．制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪　　B．抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为　　C．动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害　　D．基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害2）在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，可以正当防卫。3）在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。4）只要是客观上正在进行的不法侵害，不管行为人事先是否已经预见，事先是否作好防卫准备，都可以进行正当防卫。（3）防卫装置：设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。但是，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担（例如防卫装置导致无辜者伤亡的，设立者承担相应的法律责任）。注意：如果防卫装置本身危害公共安全，则为法律所禁止。（4）防卫不适时：不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓“防卫行为”的情形。第一，防卫不适时包括事前加害（事前防卫）与事后加害（事后防卫）。第二，防卫不适时如果成立犯罪，根据情形，可能成立故意犯罪或者过失犯罪（根据案情，也有可能属于意外事件）。3．主观条件：防卫意图（主观的正当化因素）我国刑法理论通说认为，具有防卫意图时，才成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识和防卫意志。注意以下两种不存在防卫意图的情形：a.防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形212/212 原则上不成立正当防卫。b.相互斗殴。原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。4．对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫（1）在面对共同不法侵害的情形，必须针对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。（2）防卫对象可以是不法侵害人的人身或者财产（不法侵害人将其财产作为不法侵害的手段或者工具，通过毁损其财物可以制止不法侵害、保护法益）。（3）防卫效果的表现：第一，防卫行为可能给不法侵害人造成损害或者危险。第二，即使防卫行为没有排出不法侵害，但仍给不法侵害人造成损害的，也可能是正当防卫。例如甲对正在进行的抢劫行为进行正当防卫，将抢劫犯打成重伤，但抢劫犯仍将财物抢走的，甲的行为同样成立正当防卫。第三，排出了不法侵害，但其行为不可能被视为犯罪的客观行为时，当然不具有犯罪性，没必要认定为正当防卫（如大喊一声吓走不法侵害人）。（4）针对没有进行不法侵害的第三人进行“防卫”，分三种情形处理：第一，符合紧急避险条件的，以紧急避险论，不负刑事责任。第二，存在故意的，以故意犯罪论。第三，存在事实认识错误，主观上具有过失的，以过失犯罪论。5．限度条件：必须没有明显超过必要限度造成重大损害（1）限度条件的含义：第一，“必要限度”的判定要考虑不法侵害的程度、缓急以及不法侵害的权益：法益衡量要关注具体的法益内容（生命、身体、自由、财产等），要对不法侵害人法益的做缩小评价；手段是否必须，要判断双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等。第二，要求“明显超过”必要限度。如果只是轻微超过必要限度，不成立防卫过当。第三，要求发生“重大损害”（重伤或者死亡）。如果只是一般损害，不成立防卫过当。第四，正当防卫的限度条件不适用于特殊正当防卫情形。（2）防卫过当：防卫行为明显超过必要限度造成重大损害第一，防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。第二，防卫过当造成重伤、死亡结果，如果防卫人主观上是过失，应分别成立过失致人重伤罪与过失致人死亡罪；如果防卫人主观上是故意，应分别成立故意伤害罪、故意杀人罪。例如，面对他人实施盗窃行为时，防卫人明知只要将对方造成轻伤即可制止不法侵害、保护财产法益，却故意以造成重伤的防卫行为保护财产法益。应认定为故意的防卫过当。第三，防卫过当的，应当酌情减轻或者免除处罚。（二）特殊正当防卫【相关法条】刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任”。二、紧急避险【相关法条】第二十一条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。　　紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。　　第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。【知识要点】分洪是紧急避险的适例。紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大或同等法益。212/212 注意：刑法理论界的传统观点认为，紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。1．正在发生现实危险（1）危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为。（2）危险的限定：现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。（3）危险的现实性：客观存在的危险正在发生。假想避险：客观上不存在现实危险，但行为人错误地认为存在现实的危险，进而实施避险行为的，是假想避险。对于假想避险，按照事实认识错误的原则处理。2．出于不得已而损害另一法益（1）不得已：对于正在发生危险，没有其他合理的方法排出危险，只能损害另一较小或者同等法益，才能保护面临危险的法益。（2）损害另一法益：通常是指损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害。4．避险意图注意：为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。例如，脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人住宅，不能认定为紧急避险，而成立非法侵入住宅罪。5．没有超过必要限度造成不应有的损害（1）保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度。例如，为防止森林火灾蔓延，根据具体情形，砍伐10米左右的树木制造隔离带即可，但行为人下令砍伐树木500米以制造隔离带。（2）不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度。因为如果保护甲法益的唯一方法就是损害同等的乙法益，那么，这种行为就没有实质利益，整体上没有法益侵犯，难以成立犯罪。避险过当：避险行为超过必要限度造成不应有的损害。避险过当不是独立罪名，不能定“避险过当罪”，也不能定“避险过当致人重伤罪”、“避险过当致人死亡罪”等。对于避险过当的，应当酌情减轻或者免除处罚附：正当防卫和紧急避险的简要比较：侵害或风险应对措施结论人的不法侵害（甲杀乙）乙反击甲正当防卫乙转嫁危险于丙紧急避险动物侵害甲唆使狗咬乙或甲过失使狗咬乙乙反击狗正当防卫乙转嫁风险于丙紧急避险野狗自发咬乙乙反击狗或转嫁风险于丙紧急避险自然灾害乙防御灾害或转嫁风险于丙紧急避险【经典考题22】（2009年试卷二第4题）甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？　　A．属于正当防卫　B．属于紧急避险　　C．构成抢夺罪　D．构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪本题正确答案为B。三、其他违法性阻却事由（一）法令行为【知识要点】法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。法令行为包括四类行为：1．法律基于政策理由排除犯罪性的行为，例如发行彩票。2．法律明示了合法性条件的行为，例如国外刑法规定为了保护母体生命安全而进行的堕胎行为。3．职权(职务)行为，如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。212/212 4．权利(义务)行为，如一般人扭送现行犯。注意：对人民警察执行职务的行为，不适用正当防卫的规定，尤其不适用特殊正当防卫的规定。（二）正当业务行为【知识要点】正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。注意：只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由。例如新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为（人体实验、性转换手术不属治疗行为）。（三）被害人的承诺【知识要点】1．承诺的种类与效力从形式上说，被害人承诺有三种情形。但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于下述第三种。（1）被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。如嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪。（2）被害人承诺绝对无效的犯罪（不管有无承诺都构成犯罪）。如拐卖儿童罪、强奸罪中奸淫幼女的从重处罚情形、拐骗儿童罪等。（3）无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形。如拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪等。2．因被害人承诺而阻却违法的条件（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限。第一，任何人对国家法益、社会公共法益与他人法益都不能承诺。第二，被害人只能承诺自己的法益（财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁妇女的性权利可以承诺），但有的法益承诺无效（重伤害、生命的承诺无效）。即使针对可以承诺的本人法益，如果侵犯其他法益的，可能成立相应犯罪。例如，承诺对方毁坏自己财物，但可能危及公共安全的，成立相应的犯罪。注意：帮助毁灭、伪造证据罪。第一，刑事诉讼中，即使经过犯罪嫌疑人同意，帮助其毁灭无罪证据或者伪造不利于犯罪嫌疑人的证据，妨害了刑事司法的客观公正性，成立帮助毁灭证据罪。第二，民事诉讼、行政诉讼中，帮助当事人毁灭有利证据或者伪造不利证据的，不成立帮助毁灭、伪造证据罪。（2）承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。（3）基于被害人真实意思而承诺，但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。被害人被骗之后作出的承诺是否有效，分两种情形判断：第一，只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效。例如，妇女乙以为与甲发生性关系，甲便可以将其丈夫从监狱释放。但发生关系后甲并没有释放其丈夫。乙的承诺有效，甲不构成强奸罪。第二，因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），承诺无效。例如，甲冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为，黑夜中的乙以为甲是其丈夫而同意发生性关系的，乙的承诺无效，甲成立强奸罪。（4）承诺至迟必须存在于结果发生时。第一，如果被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。第二，结果发生之后的承诺无效，先前行为成立犯罪。（5）必须存在现实的承诺：只要求承诺存在于被害人内心，不要求行为人意识到该承诺的存在。请注意区分推定的被害人承诺的情形，即现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会做出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。推定的被害人承诺的成立条件：第一，被害人没有现实的承诺。第二，推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被害人的之后的实际意愿为标准。第三，必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。第四，行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。212/212 （6）经承诺的行为不得超出承诺的范围。（7）经承诺的行为本身不违反法律，否则可能构成其他犯罪。例如聚众淫乱行为，虽然不成立强奸罪，但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式实施的，成立聚众淫乱罪。【经典考题23】（2008年试卷二第5题）关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？　　A．儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪　　B．在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪　　C．孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪　　D．李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪本题正确答案为D。【经典考题24】（2006年试卷二第16题）下列哪种说法是错误的？A.甲取得患有绝症的病人乙的同意而将其杀死，甲仍然构成故意杀人罪B.甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后，经乙同意将其卖给一个富裕人家为妻，甲仍然构成拐卖妇女罪C.甲征得不满14周岁的幼女乙同意而与之发生性行为，甲仍然构成强奸罪D.甲在收买被拐卖的妇女乙后，按照乙的意愿没有阻碍其返回原居住地，对甲仍然应当追究收买被拐卖妇女罪的刑事责任本题正确答案为D。（四）自救行为【知识要点】自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。自救行为必须符合以下条件：1．法益已经受到了违法侵害。2．通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益。通过自救行为如果不可能恢复受侵害的法益，则不能实施自救行为。3．救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性。注意：自救行为与正当防卫之间的界限。1．二者之间具有排斥关系，某一行为被认定为正当防卫，就不再认定为自救行为。2．正当防卫行为是紧急行为，属于法律规定的违法阻却事由；自救行为不是紧急行为，属于超法规的违法阻却事由。所以，正当防卫作为辩解事由，对行为人更为有利。3．正当防卫必须在面临现实、紧迫的不法侵害时实施，自救行为所针对的是过去已经发生但处于继续侵害状态的不法侵害，不法侵害和自救行为之间在时空上有较明显的间隔。【经典考题25】（2008年试卷二第93、94题）甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。请回答93题。（93）关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：　　A．甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫　　B．甲的行为属于紧急避险，因为"不法"必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于"不法"侵害，故只能进行紧急避险　　C．甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益　　D．甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险212/212 本题正确答案为A。第四节责任要件（主观构成要件符合性）概述一：主观责任与个人责任根据主客观相统一的原则，行为人要承担刑事责任，不仅要求其客观上实施了侵犯法益的行为，而且行为人在主观上对于客观的违法行为具有故意或者过失的心理联系。这就是主观责任的立场。主观责任不同于主观归罪。主观归罪是指行为人客观上并无法益侵犯的行为，仅仅因为主观上存在犯意就认定其行为成立犯罪。现代刑法理念坚决摒弃主观归罪。主观责任不同于结果责任。结果责任是指行为人主观上不存在故意或者过失的心理联系，但由于实施了客观违法的行为，并因此被认定为犯罪的情形。现代刑法理念坚决摒弃结果责任。现代刑法坚持个人责任，即只有对客观违法的行为具有故意或者过失心理联系的人，才可能承担相应的刑事责任。其他无关的人不能承担责任，即现代刑法坚决摒弃团体责任。注意：犯罪过失中存在监督过失的情形，这不同于团体责任。参见监督过失知识点。概述二：罪过行为人主观责任的核心在于具备犯罪心理态度，而犯罪心理态度的基本内容是故意和过失（二者合成罪过），此外还包括犯罪目的与动机。危害行为危害结果构成身份不存在违法阻却事实要实施认识（应当认识）行为对象客观构成要件事实：罪过（故意或过失）：主客观相统一原则具体表现为罪过与犯罪客观要件之间的特定联系：1．罪过是对特定危害行为与特定危害结果的故意或者过失：行为人认识的内容或者应当认识的内容，都是构成要件意义上的危害行为与危害结果，而非任何行为或者结果。即行为人认识或者应当认识的内容是客观构成要件事实（即符合客观构成要件的事实），而非法律规定的构成要件本身。2．罪过必须表现在一定的危害行为中，罪过只能是行为时的心理态度，罪过的有无以及罪过的形式与内容都应以行为时为准，而不以行为前或者行为后为准。3．我国刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外；任何过失行为必须导致法定的实害结果才能成立犯罪。既无故意，也无过失，属于无罪过事件，不成立犯罪4．当客观构成要件事实与行为人主观认识内容不一致时，属于事实认识错误，需要根据有关理论判断是否存在故意。如果无法认定故意，行为人对客观内容有过失的，可能成立过失犯罪（“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”）；否则，不成立犯罪。一、故意【相关法条】第十四条　明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。　　故意犯罪，应当负刑事责任。【知识要点】故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意由两个因素构成：一是认识因素，二是意志因素。（一）犯罪故意的认识因素：明知自己的行为会发生危害社会的结果。犯罪故意的认识因素要求行为人认识所有的客观构成要件事实，所以任何犯罪故意的认识内容都是特定的。这也是犯罪故意与作为一般心理活动的故意的根本区别。1．犯罪故意的一般认识内容212/212 （1）对行为性质的认识：明知自己行为的内容、作用及其危害性质。个别犯罪还要求认识行为发生的特定时间、地点、方法。注意：对行为性质的认识不包括对行为违法性的认识。但在特殊情况下，如果行为人由于不知法而不能认识行为的社会意义与危害结果时，则不成立故意。这主要有两类情况：第一，因为不知道法律的存在而不能认识行为的社会意义与危害结果。第二，由于误解法律而不能认识行为的社会意义与危害结果。此外还要注意两种情形：一是如果行为人误认为自己实施的刑法所禁止的犯罪行为，其实该行为并未被刑法禁止。这种情形叫做幻觉犯，不构成犯罪。二是行为人对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解。这种情形不影响故意的成立，也不影响量刑。如果行为人不可能认识到行为的违法性时，或者说不可避免地产生违法性的错误时，行为人没有责任，不成立犯罪。（2）对行为对象的认识。有的犯罪对行为对象有特殊要求，成立故意犯罪要求行为人认识到该特定对象。（3）对危害结果的认识。即要求行为人明知自己的行为会发生某种危害结果（侵害结果与危险结果）。对危害结果的明知包括明知危害结果必然发生与可能发生两种情况；行为人所明知的是哪一种情况，应以行为人自身的认识为准，不以客观事实为准。因果关系具体发展过程不是故意的独立认识内容。（4）对特定构成身份的认识。如果成立犯罪要求行为人客观上具备特定的身份，当行为人认识到这种身份的存在还实施相应行为，就进一步表明行为人认识到自己行为的危害性质。（5）对不存在违法阻却事实的认识。只有当行为人认识到客观构成要件事实，同时认识到并无违法性阻却事由时，才能确定行为人具有犯罪的故意，否则不能认定故意（假想防卫、假想避险等不成立故意犯罪的原因就是因为行为人认为存在违法阻却事实）。注意：甲明知乙在假想防卫而故意“帮助”乙时，甲成立故意的间接正犯。2．对规范的构成要件要素的认识在客观上判断规范的构成要件要素，需要根据其他法律、社会价值观念或者社会经验加以判断，这比起记述的构成要件要素的判断更为复杂。同样，在判断行为人是否认识相应的客观构成要件事实的时候，对记述的构成要件要素地认识通常容易判断，但在判断行为人是否认识到规范的构成要件要素事实的时候，却有特殊的思路：不要求行为人认识客观要件本身，更不要求认识到规范的术语本身，只要求行为人认识到得出规范结论的事实本身。（1）判断行为人是否认识到社会评价要素的思路：不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要求行为人认识到刑法规范的保护所涉及的事实关系即可，或者说，行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。（2）判断行为人是否认识到经验法则的评价要素和法律的评价要素的思路只要行为人认识到作为评价基础的事实，就应当认定行为人认识到了规范的构成要件要素。例如，只要行为人认识到自己破坏的是正在使用的公共交通工具的关键部位，就能肯定其认识到了公共危险。3．客观上不需要认识的内容第一，结果加重犯中的加重结果（不需要行为人认识，但要求具有认识的可能性）。第二，客观构成要件中的“客观的超过要素”。注意：区分盗窃罪客观条件中的“数额较大”和“多次盗窃的”性质。“数额较大”属于客观构成要件要素，只有行为人认识到“数额较大”才能成立盗窃罪；“多次盗窃的”属于客观的超过要素，成立盗窃罪不要求行为人认识到这一事实。【经典考题26】（2008年试卷二第2题）关于故意的认识内容，下列哪一选项是正确的？　　A．甲明知自己的财物处于国家机关管理之中，但不知此时的个人财物应以公共财产论而窃回。甲缺乏成立盗窃罪所必须的对客观事实的认识，故不成立盗窃罪　　B．乙以非法占有财物的目的窃取军人的手提包时，明知手提包内可能有枪支仍然窃取，该手提包中果然有一支手枪。乙没有非法占有枪支的目的，故不成立盗窃枪支罪　　C．成立猥亵儿童罪，要求行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁的儿童212/212 　　D．成立贩卖毒品罪，不仅要求行为人认识到自己贩卖的是毒品，而且要求行为人认识到所贩卖的毒品种类本题正确答案为C。（二）犯罪故意的意志因素：希望或者放任危害结果发生。根据意志因素的不同表现，可以将故意分为直接故意和间接故意。1．直接故意行为人明知自己的行为会发生（必然发生或者可能发生）危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。2．间接故意间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。“放任”是对危害结果的一种听之任之的态度：行为人明知自己的行为可能发生某种危害结果，既不是希望危害结果发生，也不是希望危害结果不发生，但仍然实施该行为，也不采取措施防止危害结果发生，而是听任危害结果发生——结果发生与否，都不违背行为人的意志。例如，甲为了毁灭罪证，欲放火焚烧办公室，虽然明知放火可能烧死正在值班的乙，但仍然放火，也没有采取任何措施防止乙死亡，乙果真被烧死。甲对乙的死亡就是间接故意心态。间接故意犯罪主要发生在以下三种情况：（1）行为人为了实现某种非犯罪意图面放任危害结果的发生，例如猎人甲为了击中猎物而对可能击中他人持放任态度。（2）行为人为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生。这里又可以分为两种情况：一是为了追求某种危害结果而对同一对象可能造成的另一危害结果持放任态度。例如为了抢劫财物，对被害人实施暴力，对暴力导致他人死亡之放任态度。二是对某一对象实施犯罪行为时，放任对另一对象造成危害结果。妻子为了毒杀丈夫，在丈夫的食物中投放毒药，明知孩子可能分食食物，仍然放任孩子死亡。（3）在瞬间情绪冲动下，不计后果地实施危害行为，放任危害结果发生的情况。实践中发生的突发性“捅刀子”案件，就属于这一类。（三）故意的认定中应该注意的几个问题1．区分犯罪的故意与一般生活意义上的“故意”犯罪故意表现为行为人对自己实施的危害行为及其危害结果的认识与希望或者放任的态度，其内容特定。而一般生活意义上的“故意”只是表明行为人有意识地实施某种行为。例如，行为人进行正当防卫时所具有的是一般生活意义上的“故意”，而非犯罪故意。例如，行为人在黑暗中实施盗窃行为时，为了物色盗窃对象而划火柴，结果造成火灾。行为人没有放火罪的犯罪故意，只是一种日常生活意义上“故意”。2．区分犯罪故意与目的或单纯的认识犯罪故意是认识因素与意志因素的有机统一：不能用认识因素代替故意，也不能用意志因素代替故意。分则条文中“具有……目的”，不等于犯罪故意（否则会排除间接故意）；相应地，如果用“认识到……”代替故意，可能将过时归入犯罪。例如，不能因为行为人认识到自己的驾驶行为违反了交通规则，就认定其成立故意犯罪。3．正确理解总则条文规定的“明知”与分则条文规定的“明知”的关系总则上的“明知”是故意的一般构成要素，分则上的“明知”是故意的特定构成要素；只有具备分则中的“明知”，才能产生总则中的“明知”，但二者并不等同，分则中的“明知”只是总则中“明知”的前提。只要是故意犯罪，即使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，确定必须明知的事实。注意：在个别情况下，分则的“明知”主要是作为总则中的过于自信过失的具体化而规定的，例如刑法第138条教育设施重大安全事故罪（第一百三十八条：明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑）。212/212 （四）事实认识错误　　成立犯罪故意，要求行为人认识到客观构成事实。如果行为人的认识内容与客观构成事实不一致，就是事实认识错误，刑法理论需要判断这种情形还能否认定犯罪故意。事实认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。1．具体的事实认识错误具体的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某一犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。对于具体的事实认识错误，存在具体符合说与法定符合说的分歧。具体符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯。法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。我国刑法理论采取法定符合说。（1）对象错误具体的事实错误中的对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍然属于同一犯罪构成的情况。注意：误把非犯罪对象当作犯罪对象，或者相反，误把犯罪对象当作非犯罪对象而加以侵害的，属于未遂犯和不能犯、过失与意外事件的问题。在对象错误中，具体符合说与法定符合说的结论一致：该错误不影响犯罪故意的成立，认定为故意犯罪既遂。例如，甲误把丙当作乙杀害，无论根据具体符合说还是法定符合说，甲都成立故意杀人罪既遂。【经典考题27】(2002年试卷二第50题）黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火将值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断不符合黄某对李某死亡所持的心理态度？A．间接故意B．过于自信的过失C．疏忽大意的过失D．意外事件本题正确答案为ABCD。（2）打击错误打击错误，也称方法错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致的情况，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。例如，甲举枪射击乙，但由于技术不好，没有打中乙，却打中了站在乙旁边的丙。法定符合说认为该错误不影响故意杀人罪（既遂）的成立；具体符合说认为成立对乙的故意杀人罪（未遂）与对丙的过失犯罪的想象竞合犯。【经典考题28】（2008年试卷二第54题）甲欲杀乙，便向乙开枪，但开枪的结果是将乙和丙都打死。关于本案，下列哪些选项是正确的？　　A．根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪　　B．根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂　　C．不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂　　D．不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪本题正确答案为AB。注意：打击错误不同于我国传统刑法理论中所谓的“手段错误”。所谓手段错误包含以下几种情况：行为人所使用的手段本来会发生危害结果，但行为人误认为不会发生危害结果；或者行为人本欲使用会发生危害结果的手段，但由于认识错误而使用了不会发生危害结果的手段；或者行为人所使用的手段不可能导致危害结果，但行为人误认为可以导致危害结果发生。这几种情形分别属于过失犯、未遂犯与不能犯的问题，与故意认定中的事实认识错误并不相同。（3）因果关系的错误所谓因果关系的错误，是指行为人侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。212/212 因果关系的错误又可以分为三类：1）狭义的因果关系错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。由于故意的认定不要求行为人明确认识因果发展的具体样态，而只要求认识到自己的行为会发生危害结果即可。所以，狭义的因果关系错误并不影响故意犯罪的成立。【经典考题29】（2007年试卷二第5题）甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地后，甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？　　A．甲构成故意杀人罪既遂　B．甲构成故意杀人罪未遂C．甲构成过失致人死亡罪D．甲对林某构成故意杀人罪未遂，对自己的父亲构成过失致人死亡，应择一重罪处罚本题正确答案为A。2）事前故意（Weber的概括的故意），是指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生的情况。例如甲以杀人故意对乙实施打击，造成乙休克之后，甲以为乙已经死亡，为了毁灭罪证，将乙扔到水里（掩埋、碎尸或者扔下悬崖等等），实际上乙是死于后一行为。刑法理论的通说认为，这种情况下，不影响故意犯罪的成立。注意：与事前故意相联系的是事后故意，即行为人没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后，才产生故意，其后放任事态的自然发展，导致了结果发生。例如，医生开始动手术后，对患者产生了杀人的故意，中途停止手术放置不管，导致患者死亡。这可以成立不作为犯罪。【经典考题30】（2010年卷四刑法案例分析题）赵某杀害钱某，以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。经鉴定，钱某系溺水死亡。赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？解析：本案属于典型的事前故意的情形。刑法理论上对这种情况有四种处理意见，其中第四种观点合理。观点一，行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。但这种观点存在疑问：因为行为人以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观念。观点二，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意（或间接故意），则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。但这种观点也存在疑问：因为行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，来决定是否将行为分割为两个行为，缺乏理由。观点三，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。但这种观点同样存在疑问：这一学说有歪曲事实的嫌疑。观点四，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。在这种场合，第一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。3）犯罪构成的提前实现，是指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备将乙的贵重物品搬至院墙外毁坏，但刚拿起贵重物品时，贵重物品从手中滑落而摔坏。【经典考题31】（2008年试卷二第3题）甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。由于甲投放的安眠药较多，乙吞服安眠药后死亡。对此，下列哪一选项是正确的？　　A．甲的预备行为导致了乙死亡，仅成立故意杀人预备　　B．甲虽已着手实行杀人行为，但所预定的实行行为（勒乙的脖子）并未实施完毕，故只能认定为未实行终了的未遂　　C．甲已着手实行杀人行为，应认定为故意杀人既遂212/212 　　D．甲的行为是故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯，应从一重罪论处本题正确答案为C。2．抽象的事实认识错误抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成，即行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成（因而也被称为不同犯罪构成间的错误）。抽象的事实认识错误包括以下两种情形：（1）对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，但甲对象和乙对象体现不同的法益，分属不同的犯罪构成。（2）打击错误，是指由于行为人本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，而且这种不一致超出了同一的犯罪构成范围。抽象的事实认识错误的处理原则：在主客观相统一原则基础上，以法定符合说为标准判断故意的成立，即在主观故意与客观事实的法律评价相一致的范围内认定是否成立故意犯罪。抽象的事实认识错误具体分为以下几种情形：（1）主观上想犯轻罪，客观上却触犯重罪，如果客观事实在法律评价上包含轻罪的客观事实，则按照轻罪的故意犯罪既遂处理。该种情形不可能成立重罪的故意犯罪既遂，因为行为人没有认识到重罪的客观事实（但对重罪事实可能成立过失犯罪，属于想象竞合犯）。【经典考题32】（2007年试卷二第61题）丁某盗窃了农民程某的一个手提包，发现包里有大量现金和一把手枪。丁某将真情告诉崔某，并将手枪交给崔某保管，崔某将手枪藏在家里。关于本案，下列哪些选项是正确的？A．丁某构成盗窃罪B．丁某构成盗窃枪支罪C．崔某构成窝藏罪D．崔某构成非法持有枪支罪本题正确答案为AD。（2）主观上想犯重罪，客观上却发生轻罪的结果，如果主观故意在法律评价上包含轻罪的故意，根据案件具体情形是否成立重罪未遂，有两种处理结论：第一，当案件存在重罪的实行行为，并导致重罪的危险结果，则成立重罪未遂，同时也成立轻罪（既遂），认定为重罪未遂与与轻罪（既遂）的想象竞合犯，择一重罪处罚。第二，如果没有重罪的实行行为，也没有重罪的危险结果，则不成立重罪未遂，只是成立轻罪（既遂）。注意：第一，在抽象的事实认识错误中，按照法定符合说，如果主客观没有重合内容的，则不成立犯罪或者仅仅成立客观内容的过失犯罪（如果连过失都不存在，则属于意外事件）。第二，主观内容与客观内容涉及不同犯罪，但法定刑完全相同，而且按照法定符合说，主客观内容完全重合的，按照客观内容认定犯罪的性质。二、过失【相关法条】第十五条　应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。第十六条　行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。【知识要点】第十五条是对犯罪过失的规定。根据法条规定，犯罪过失分为过于自信的过失与疏忽大意的过失。过失犯罪不处罚未遂、中止与预备；刑法以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外，所有的过失犯罪都要求发生实际的危害结果（所有的过失犯罪都是侵害犯）。刑法对过失犯罪规定了较故意犯罪轻得多的法定刑。第十六条是对无罪过事件（不可抗力与意外事件）的规定。212/212 任何罪过都是认识因素和意志因素的统一。意外事件与不可抗力，要么是缺乏认识因素（意外事件），要么是缺乏意志因素（不可抗力），从而不具备构成罪过的条件。（一）过失的种类1．疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。应当预见的前提是能够预见：需要考虑行为人的知能水平、行为本身的危险程度以及行为时的客观环境。例如甲在人迹罕至的深山老林打猎，误把药农乙当作猎物打死的，甲就不能预见其行为可能导致他人死亡的危害结果。应当预见的内容是法定的危害结果，即构成要件意义上的实害结果，而非任何结果。例如过失致人死亡罪中，行为人应当预见的就是自己的行为可能导致他人死亡的危害结果，而非导致他人重伤的结果。当然，过失致人重伤罪中行为人应当预见的是自己的行为可能导致他人重伤的结果。2．过于自信的过失，又被称为有认识的过失，是指行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。行为人在已经预见危害结果的同时还实施该行为，是因为行为人凭借一定的主客观条件，相信自己能够避免结果的发生，但所凭借的主客观条件并非真实可靠：过高估计自己的主观能力、不当地估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用或者误以为结果发生的可能性很小，因而可以避免结果发生。这是过于自信的过失的认识因素。轻信能够避免又表明行为人既不希望也不放任危害结果的发生，这便是过于自信过失的意志因素（不能认为“轻信能够避免”是过于自信过失的意志因素）。注意：过失犯罪的认定要注意两点。第一，过失犯的客观构成要件。过失犯存在实行行为，但其定型比故意犯的实行行为缓和。第二，过失向故意的转化：行为人的过失行为导致对某种法益产生危险，但故意不消除危险，希望或者放任结果发生地，直接认定为故意犯罪。过失行为虽然已经造成了基本结果（成立基本的过失犯），但在能够有效防止加重结果发生的情况下（既有履行义务的能力，又有回避结果的可能性），行为人具有防止加重结果发生的义务却故意不防止的，对加重结果成立故意犯罪。【经典考题33】（2004年试卷二第12题）朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日晨，朱在给李某炸油饼时投放了可以致死的“毒鼠强”。朱某为防止其6岁的儿子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回，并与其子一起吃油饼。朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、子已中毒身亡。关于本案，下列哪一说法是正确的？A．朱某对其妻、子的死亡具有直接故意B．朱某对其子的死亡具有间接故意C．朱某对其子的死亡具有过失D．朱某对其子的死亡属于意外事件本题正确答案为C。注意：第一，区分过失与不可抗力。不可抗力是指行为人预见到了结果发生的可能性，但不可能采取措施避免结果发生，或者虽然采取了避免结果发生的措施，但结果仍然不可避免。对于不可抗力，不能认定为过失犯罪。例如，行为人赶马车时，马意外受惊后往人行道奔跑。行为人虽然认识到不制止马的奔跑可能造成他人死伤，但行为人无论如何也不能制止马的奔跑，结果造成他人死伤。但要把不可抗力与这种情形区别开来：如果行为人在靠近结果发生的时刻（A点）不可能避免结果的发生，但在此之前的时刻（B点）具有避免结果发生的可能性时，如果B点的行为具有危险性，则仍然可能认定为过失：第二，注意期待可能性理论。212/212 所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。期待可能性不仅存在着有无的问题（是否阻却责任），而且存在程度问题（是否减轻责任）。判断标准：在考察行为人的能力的前提下，判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。与违法性认识的可能性一样，期待可能性不是故意的要素；缺乏违法性认识的可能性或者期待可能性．是有责性阻却要素。换言之，违法性认识的可能性与期待可能性，是独立于故意、过失之外的、故意犯与过失犯共同的责任要素；缺乏违法性认识的可能性或者期待可能性时，不阻却故意、过失，但阻却责任。（二）过失的认定注意：合理信赖原则、被允许的危险的法理、危险分配的法理是司法考试中较新的刑法理论，尽管在历年真题中没有直接命题，但不排除在今后的考试中出现，所以提请考生注意。1．合理信赖原则信赖原则认为，在合理信赖被害人或第三者将采取适当行为时，如果由于被害人或第三者采取不适当的行为而造成了损害结果，行为人对此结果不承担刑事责任（合理信赖不等于轻信能够避免）。例如，汽车司机在封闭的高速公路上驾驶汽车时，因合理信赖他人不会横穿公路而正常行驶，如果他人违法横穿公路被汽车轧死，该汽车司机便不承担过失犯罪的刑事责任。2．被允许的危险的法理有的行为存在危险性，但该行为属于社会允许的范围。只要行为遵循了行为规则，都不应认定为轻信能够避免。即使最终导致了法益侵害，也不能追究行为人过失犯罪的刑事责任。例如，从事科学试验的人总是预见到了试验失败可能性．但只要遵循了科学试验规则，即使试验失败造成了损失，也不能认定为过于自信的过失。3．监督过失由于业务及其他社会生活上的关系，在特定的人与人之间、人与物之间形成了一种监督与被监督关系。监督者对被监督者的行为，在事前要进行教育、指导、指示、指挥，在事中要进行监督，在事后要进行检查；对自己所管理的事项，要确立安全的管理体制。进行这种监督与管理，是监督者的义务或职责。如果监督者不履行或者不正确履行自己的监督或者管理义务，导致被监督者产生过失行为引起了危害结果，或者由于没有确立安全管理体制，而导致危害结果发生，监督者主观上对该危害结果就具有监督过失。司法实践，许多具体的玩忽职守罪表现为监督过失；现行刑法事实上也肯定了监督过失（参见刑法分则第135条重大劳动安全事故罪、第138条教育设施重大安全事故罪、第139条消防责任事故罪等）。监督过失可以分为两种类型：一是因缺乏对被监督者的行为的监督所构成的狭义的监督过失。狭义的监督过失，实际上是二人以上的过失竞合，即被监督者的一般过失与监督者的监督过失竞合在一起导致了结果的发生。例如，在外科手术时，医生对护士的行为有监督义务，如果因护士的过失导致事故的发生，医生同样应对这种事故承担监督过失的责任。二是由于没有确立安全管理体制所构成的管理过失。例如，工厂负责人随意决定将贵重设备堆放在露天，由于雷电起火而烧毁了设备。该负责人主观上就存在没有确立安全管理体制的管理过失。　　注意：监督过失并不是独立于疏忽大意过失与过于自信过失之外的一种过失，相反，监督过失仍然具有刑法所规定的过失的基本特征。【经典考题34】（2010年卷二第51题）关于罪过，下列哪些选项是错误的？　　A．甲的玩忽职守行为虽然造成了公共财产损失，但在甲未认识到自己是国家机关工作人员时，就不存在罪过　　B．甲故意举枪射击仇人乙，但因为没有瞄准，将乙的名车毁坏。甲构成故意杀人未遂　　C．甲翻墙入院欲毒杀乙的名犬以泄愤，不料该犬对甲扔出的含毒肉块不予理会，直扑甲身，情急之下甲拔刀刺杀该犬。甲不构成故意毁坏财物罪，而属于意外事件　　D．甲因疏忽大意而致人死亡，甲应当预见而没有预见的危害结果，既可能是发生他人死亡的危害结果，也可能只是发生他人重伤的危害结果本题正确答案为ACD。212/212 三、目的与动机【知识要点】（一）犯罪目的目的（犯罪目的），是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果（广义，包括犯罪行为所形成的状态等），即是以观念形态预先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果。特定的目的，不是指直接故意的意志因素（如希望他人死亡）。1．目的的分类目的犯是指要求行为人主观上具有特定目的才能成立的犯罪。例如盗窃罪属于目的犯，但故意杀人罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、伪造货币罪等不是目的犯。目的犯中的目的有的是刑法分则明文规定的，有的虽然刑法分则没有明文规定，但根据条文对客观构成要件的表述以及条文之间的关系，而为成立犯罪所必须具备的目的，如刑法第194一198条规定的几种金融诈骗罪。【经典考题35】（2010年卷二第16题）甲持刀将乙逼入山中，让乙通知其母送钱赎人。乙担心其母心脏病发作，遂谎称开车撞人，需付五万元治疗费，其母信以为真。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？　　A．非法拘禁罪　B．绑架罪　C．抢劫罪　D．诈骗罪本题正确答案为B。注意：目的犯中的目的分为两种。第一，行为人实施符合构成要件的行为就可以（但并非必然）实现的目的。例如贷款诈骗罪，只要行为人实施了诈骗银行或者其他金融机构的贷款的行为，就可以实现非法占有的目的。第二，行为人实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现的目的。在这种目的犯中，目的实现与否，既不影响犯罪的成立，也不影响犯罪既遂的认定，即这种目的犯的既遂与未遂，应以第一个行为的结果发生与否为标准。2．目的犯的存在范围：间接故意犯罪也可能是目的犯。注意：三大本采取了传统刑法理论的学说，认为目的犯只存在于直接故意犯罪之中。但真题采取了不同的观点，命题老师们的观点也不同于传统观点。3．目的的机能在部分犯罪中具有区分罪与非罪的机能，例如，不以营利为目的的侵犯著作权的行为、不以营利为目的的聚众赌博行为，不构成犯罪。在部分犯罪中具有区分此罪与彼罪的机能，例如，是否具有牟利目的，是区分传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的标志。目的的内容也会影响量刑。（二）犯罪动机犯罪动机，是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为。犯罪动机是某些犯罪的构成要件要素，如“徇私”（徇私枉法罪）。第五节责任要件（有责性阻却事由）责任能力是指行为人对自己行为的辨认能力与控制能力。刑法不是直接规定犯罪的成立要求行为具有责任能力，而是消极地规定无责任能力与限定责任能力。一、无责任能力与限定责任能力【相关法条】第十八条　精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。212/212 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。第十九条　又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。【知识要点】1．精神病人的确定要“经法定程序鉴定确认”，判断时要坚持医学标准与心理学标准，即先由精神病学专家鉴定，判断行为人是否患有精神病，再由司法工作人员判断行为人是否因为患有精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为。2．间歇性精神病人的行为是否成立犯罪，应以其实施行为时是否精神正常、是否具有辨认控制能力为标准，而不是以侦查、起诉、审判时是否精神正常为标准。二、刑事法定年龄【相关法条】第十七条　已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第十七条之一已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。【知识要点】刑事法定年龄，是指刑法所规定的，行为人实施刑法禁止的犯罪行为所必须达到的年龄。（一）不满十四周岁的人，不承担刑事责任：绝对无刑事责任时期或完全无刑事责任时期。注意：由于不满十四周岁的人实施的行为可能具有违法性，对不满十四周岁的人实施的违法行为，根据具体情形，可以进行正当防卫；不满十四周岁的人和他人可能成立共同犯罪，但不满十四周岁的人由于未达到刑事法定年龄，不负刑事责任。（二）“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪（投放危险物质罪）的，应当负刑事责任。”属于相对负责任时期。注意：该知识点是司法考试每年必考的内容，考生必须根据刑法第17条第二款的规定判断已满十四周岁不满十六周岁的人对哪些犯罪行为承担刑事责任。1．刑法第17条第2款所规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为，而不是具体的罪名。因此，已满十四周岁不满十六周岁的人所实施的某种行为包括了上述8种犯罪行为时，应当根据触犯的具体罪名追究刑事责任。【经典考题36】（2008年试卷二第53题）《刑法》规定，在拐卖妇女、儿童过程中奸淫被拐卖的妇女的，仅定拐卖妇女、儿童罪。15周岁的甲在拐卖幼女的过程中，强行奸淫幼女。对此，下列哪些选项是错误的？　　A．《刑法》第十七条第二款没有规定15周岁的人对拐卖妇女、儿童罪负刑事责任，所以，甲不负刑事责任　　B．拐卖妇女、儿童罪包含了强奸罪，15周岁的人应对强奸罪承担刑事责任，所以，对甲应认定为拐卖妇女、儿童罪　　C．15周岁的人犯强奸罪的应当负刑事责任，所以，对甲应认定为强奸罪　　D．拐卖妇女、儿童罪重于强奸罪，既然15周岁的人应对强奸罪承担刑事责任，就应对拐卖妇女、儿童罪承担刑事责任，所以，对甲应以拐卖妇女、儿童罪与强奸罪实行并罚本题正确答案为ABD。2．“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。这里还包括刑法分则所规定的以故意杀人罪、故意伤害罪（达到重伤程度）论处的情形，常见的有：劫持航空器故意致人重伤或者死亡的（第121条）；212/212 非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第138条）；拐卖妇女、儿童故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的（第240条）；收买被拐卖的妇女、儿童故意伤害被拐卖人的（达到重伤程度）（第241条）；绑架杀害被绑架人的（第239条）；刑讯逼供或者暴力取证致人伤残、死亡的（第247条）；虐待被监管人致人伤残、死亡的（第248条）；聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的（第289条）；聚众斗殴致人重伤、死亡的（第292条第2款）；非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成重伤的（以故意伤害罪论处）（第333条）。3．“强奸”包括刑法规定中所有能评价为强奸行为行为：已满十四周岁不满十六周岁的人在拐卖妇女、儿童的过程中强奸妇女或者奸淫幼女的，成立强奸罪（已满十六周岁的人实施该行为的，成立拐卖妇女、儿童罪的加重情形）；已满十四周岁不满十六周岁的人组织、强迫卖淫的过程中，强奸后迫使妇女卖淫的，成立强奸罪（已满十六周岁的人实施该行为的，成立组织卖淫罪或者强迫卖淫罪的加重情形）。4．“抢劫”不限于抢劫财物的犯罪，还包括抢劫枪支、弹药、爆炸物和危险物质。抢劫罪不仅包括第263条的抢劫罪，还包括按照抢劫罪定罪处罚的其他情形：携带凶器抢夺的，成立抢劫罪（267条第2款）；聚众“打砸抢”，毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，以抢劫罪定罪处罚（第289条）。注意：第一，按照司法解释的规定，已满十四周岁不满十六周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人中上或者死亡，或者故意杀人的，分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。第二，已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。5．“投毒”是指投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质（投放危险物质）。注意：第十七条第二款规定了放火、爆炸、投放危险物质的行为，但没有规定决水或者以其他危险方式实施的行为，所以原则上已满十四周岁不满十六周岁的人对后者不负刑事责任。但如果已满十四周岁不满十六周岁的人采取决水等方式杀人的，当然以故意杀人罪定罪处罚。6．刑法第十七条第二款规定的八种行为既包括实行行为，还包括相应的教唆行为、帮助行为，即行为人对这八种行为仅实施了教唆行为、帮助行为，也要承担刑事责任。【经典考题37】（2010年卷二第4题）甲（十五周岁）的下列哪一行为成立犯罪？　　A．春节期间放鞭炮，导致邻居失火，造成十多万元财产损失　　B．骗取他人数额巨大财物，为抗拒抓捕，当场使用暴力将他人打成重伤　　C．受意图骗取保险金的张某指使，将张某的汽车推到悬崖下毁坏　　D．因偷拿苹果遭摊主喝骂，遂掏出水果刀将其刺成轻伤本题正确选项为B。【经典考题38】（2006年试卷二第51题）已满十四周岁不满十六周岁的人实施下列哪些行为应当承担刑事责任？A.参与运送他人偷越国（边）境，造成被运送人死亡的B.参与绑架他人，致使被绑架人死亡的C.参与强迫卖淫集团，为迫使妇女卖淫，对妇女实施了强奸行为的D.参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的本题正确答案为CD。　　（三）“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”即完全负刑事责任时期。212/212 （四）刑法第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”即减轻刑事责任时期。刑法第17条第4款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”（五）注意2011年刑法修正案（八）的增加内容，即刑法第十七条之一：已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。对该条文重点把握已满七十五周的老年人犯罪的处罚规定：故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。考试时需要辨别是故意犯罪还是过失犯罪，二者的处罚原则不同，考生在做选择题时特别应该加以留意。（六）刑事法定年龄的认定，以周岁为计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满十四周岁或16周岁。刑事法定年龄计算的基准：行为时。第四章犯罪的未完成形态故意犯罪形态，是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现结局所呈现的状态，即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂。相对于既遂犯，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止称为犯罪未完成形态。1．故意犯罪形态只能存在于犯罪过程中，在犯罪过程以外出现的某种状态，不是故意犯罪形态。例如犯意形成之后又打消犯意，犯罪既遂之后的悔罪表现等，都不是故意犯罪形态。2．同一犯罪行为，只有一种犯罪形态。不能认为一个人实施的犯罪中一部分是此犯罪形态形态，而另一部分是彼犯罪形态。例如甲为杀人实施了预备行为，之后实施了实行行为，经过剧烈搏斗，最终杀死了被害人。不能认为甲成立犯罪预备、犯罪未遂与犯罪既遂进而认为既遂吸收未遂和预备，只能认为属于犯罪既遂。即一个故意犯罪可能经过几个阶段，但不可能出现几种形态。3．故意犯罪形态只能存在于故意犯罪中，过失犯罪没有犯罪目的，不可能为犯罪实施预备行为；没有危害结果，不可能成立过失犯罪。所以，过失犯罪不存在犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止形态。4．刑法分则关于犯罪成立条件的规定究竟是以犯罪既遂模式为标准还是以犯罪成立模式为标准，刑法理论上存在分歧。三大本辅导用书坚持了传统刑法理论的立场，即犯罪既遂模式。按照这种观点，刑法分则规定犯罪既遂，属于基本的犯罪构成；但为了处罚预备、未遂与中止，刑法总则对分则所规定的犯罪构成进行了修正，即属于修正的犯罪构成。第一节犯罪预备【相关法条】第二十二条　为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。　　对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。【知识要点】一、成立条件犯罪预备，是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的形态。（一）主观上为了实行犯罪1．犯意的形成、犯意的表示不是预备行为。2．为了预备犯罪而做的准备，不是犯罪预备行为。3．为了实行犯罪，既包括为了自己实行犯罪（理论上称为自己预备罪），也包括为了他人实行犯罪（理论上称为他人预备罪）。212/212 4．“为了实行犯罪”，不是一种独立的罪过，只表明属于犯罪故意的范畴。（二）客观上实施了犯罪预备行为（为实行行为制造条件的行为）1．准备工具具体表现为：购买某种物品作为犯罪工具，制造犯罪工具，改装物品使之适应犯罪需要，租借他人物品作为犯罪工具，盗窃他人物品作为犯罪工具等等。2．制造条件主要表现为：（1）制造实行犯罪的客观条件，如调查犯罪场所与被害人行踪、出发前往犯罪场所或者守候被害人的到来、诱骗被害人前往犯罪场所、排除犯罪障碍、勾结犯罪同伙、寻找共犯人等等；（2）制造实行犯罪的主观条件，如商议犯罪的实行计划等。（三）事实上未能着手实行犯罪：预备行为未完成或者虽已完成但未能着手实行行为（四）未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因如果未能着手实行犯罪是由于意志以内的原因，则是（预备阶段的）犯罪中止。【经典考题39】（2000年试卷二第66题）下列有关犯罪预备的说法哪些是正确的？A．犯罪预备既可以是为了自己实行犯罪而预备，也可以是为了他人实行犯罪而预备B．实施预备行为后由于行为人意志以外的原因而未着手实行的，属于犯罪预备C．犯罪预备阶段的行为既可能成立犯罪中止，也可能成立犯罪预备D．对于预备阶段的犯罪中止犯，除了适用中止犯的规定减免刑罚之外，还应同时适用预备犯的减免规定本题正确答案ABC。二、预备犯的刑事责任我国刑法虽然原则上处罚犯罪预备，但存在处罚的例外，即只能将实质上值得处罚的犯罪预备作为犯罪处罚。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二节犯罪未遂【相关法条】第二十三条　已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。　　对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。【知识要点】一、犯罪未遂的成立条件(一)已经着手实行犯罪“着手”不是犯罪行为的起点（犯罪行为的起点是犯罪预备行为），而是犯罪的实行行为的起点，但不是预备行为的终点。判断“着手”的形式标准是开始实施刑法分则规定的实行行为，其实质标准是行为产生了侵害法益的具体危险状态（未遂犯都是具体的危险犯）。例如，盗窃罪的着手标准是行为人开始实施刑法分则规定的具有转移他人占有的财物的紧迫危险性的行为。【经典考题40】（2010年卷二第5题）甲与一女子有染，其妻乙生怨。某日，乙将毒药拌入菜中意图杀甲。因久等未归且又惧怕法律制裁，乙遂打消杀人恶念，将菜倒掉。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？　　A．犯罪预备　B．犯罪预备阶段的犯罪中止　　C．犯罪未遂　D．犯罪实行阶段的犯罪中止本题正确答案为B。判断着手、实行行为与预备行为的区分，应当注意以下几个问题：（1）实行行为由刑法分则条文加以规定，但刑法分则条文规定的并非都是实行行为，有的只是该罪的预备行为。（2）预备行为与实行行为的界限具有相对性，即某一犯罪的预备行为可能是其他犯罪的实行行为，反之亦然。212/212 如果两个行为之间存在手段与目的的关系，而且二者间的这种关系在社会生活中存在极高的并发性，可能被认定为牵连犯，择一重罪处罚。（3）有的犯罪的实行行为有多个环节或者多种形式，行为人实施任何一个环节或者任何一种形式都应认定为着手。（4）即使在一般情形被认定为实行行为，但在特殊情况下也要根据实行行为的实质标准（是否具有法益侵犯的紧迫危险）认定是否是实行行为。(二)犯罪未得逞犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志。犯罪未得逞，是指行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的危害结果没有发生。1．行为人所追求、放任的结果应限定于实行行为的性质本身所能导致的结果（行为的逻辑结果），而非任何结果。【经典考题41】（2007年试卷二第6题）甲将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚要挂档开动时，甲正好下楼，将乙抓获。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？A．构成侵占罪既遂B．构成侵占罪未遂C．构成盗窃罪既遂D．构成盗窃罪未遂本题正确答案为D。2．实行行为与实害结果之间具有因果关系。如果实行行为与实害结果之间不存在因果关系，也不成立既遂，可能成立犯罪未遂。例如诈骗罪、抢劫罪、敲诈勒索罪对行为结构的因果发展进程有特殊要求，只有满足了特定的发展过程才可能认定为犯罪既遂，否则只能认定为未遂。【经典考题42】（2009年试卷二第15题）甲将自己的汽车藏匿，以汽车被盗为由向保险公司索赔。保险公司认为该案存有疑点，随即报警。在掌握充分证据后，侦查机关安排保险公司向甲"理赔"。甲到保险公司二楼财务室领取20万元赔偿金后，刚走到一楼即被守候的多名侦查人员抓获。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？　　A．保险诈骗罪未遂B．保险诈骗罪既遂　　C．保险诈骗罪预备　D．合同诈骗罪本题正确答案为A。3．未得逞是指行为人希望、放任发生的危害结果没有发生，即故意的意志因素没有实现；不包括没有实现刑法分则“以……目的”的情况，即不包括没有实现目的犯中的目的的情况；换言之，目的犯中的目的是否实现，不影响犯罪既遂的成立。4．抽象的危险犯与具体的危险犯的既遂标准也要求发生特定的实害结果。(三)犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因犯罪人意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。抑止犯罪意志的原因：如抢劫时听见警笛声，以为警察前来抓捕自己而逃离现场。抑止犯罪行为的原因：实施犯罪行为时被第三者制止、抓获。抑止犯罪结果的原因：行为人打昏被害人后将其扔进水中，以为被害人就会死亡，但路人救之。　　注意结果加重犯与未遂犯的关系：在故意犯罪的结果加重犯中，存在这样的情形：适用结果加重犯的法定刑，同时适用未遂的处罚规定。一种情形是，对加重结果是故意心态，但加重结果没有实现。例如抢劫致人死亡的情形，如果行为人为抢劫财物而故意杀人，即使没有导致被害人死亡的，也要适用抢劫致人死亡的法定刑，但同时适用未遂犯的规定。另一种情形是加重结果出现，但基本犯罪未遂。例如强奸致使被害妇女重伤，但没有实施奸淫行为的，适用加重情形的法定刑，同时适用未遂犯的处罚规定。同理，在结合犯的情形适用相同的规定。例如，绑架杀害被绑架人的，即使被绑架人212/212 由于意志以外的原因没有死亡，对行为人同样适用“绑架杀害被绑架人的”法定刑，同时适用未遂犯的处罚规定。【经典考题43】（2006年试卷二第54题）下列哪些选项是错误的？A.甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪B.甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了，因害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃（未遂）罪C.甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料，待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人（未遂）罪D.甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察院反贪局。检察机关经初查发现根本不存在受贿事实，对乙未追究刑事责任。甲欲使乙受到刑事追究的意图未能得逞。甲的行为构成诬告陷害（未遂）罪本题正确答案为ACD。二、犯罪未遂的类型1．实行终了的未遂与未实行终了的未遂　　实行终了的未遂，是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因未得逞。如甲向乙食物中投放了毒药，乙中毒后被他人发现送往医院抢救脱险。　　未实行终了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。如甲在举刀杀人时，被第三者制服。　　“行为是否实行终了”中的行为，是指导致发生危害结果的行为，不包括危害结果发生后行为人为了其他目的所实施的行为。如甲打算致人死亡后碎尸，行为是否实行终了，应以甲自认为致人死亡所必需的行为是否实行终了为标准，不以是否碎尸为标准。2．不可罚的不能犯与未遂犯当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。注意以下一些典型案件的处理结论：（1）甲欲杀人，原本打算投放毒药，但事实上只投放了白糖的。甲无罪。（2）甲以为是仇人而开枪，但事实上射击了稻草人（尸体或者树桩）的。甲无罪。（3）倘若100毫升敌敌畏才能致人死亡，甲为了杀人只故意投放l毫升敌敌畏。甲无罪。（4）甲为了杀人而使乙食用剪碎的头发。即使行为人或者一般人都认为吃了头发会死亡，但根据科学的因果法则，甲的行为不可能造成死亡。甲无罪。（5）通常1分钟内向他人静脉注射120毫升空气会致人死亡，甲以为注射3毫升空气就能致人死亡，便只注射了3毫升空气。甲无罪。（6）乙站在某地未动，甲瞄准其头部开枪。但甲刚抠动扳机时，乙移动了身体，甲的子弹没有打中乙。或者甲向乙开枪射击，乙因为身穿防弹衣而毫发未损。甲成立故意杀人未遂。（7）甲拦路抢劫，但行人（被害人）身无分文。甲成立抢劫罪未遂。（8）甲夜晚潜伏乙家谋杀乙，从窗户外向乙的床铺猛开枪，实际上床上无人（乙2分钟前上洗手间）。甲构成故意杀人罪未遂。（9）甲在热闹的王府井大街误将街头雕塑当作乙而开枪。甲构成故意杀人罪未遂。（10）甲欲杀害张三，误将李四当作张三而杀害。甲构成故意杀人既遂。（11）邮政部门的临时清扫工，误认为自己是邮政工作人员，而私自开拆、隐匿或者毁弃邮件，不成立以邮政工作人员为主体的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪（可能构成侵犯通信自由罪）。212/212 第三节犯罪中止【相关法条】第二十四条　在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。　　对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。【知识要点】一、犯罪中止的成立条件(一)中止的时间性：“在犯罪过程中”1．犯罪中止既可以发生在预备阶段，也可以发生在实行阶段，还可以发生在实行行为结束之后但在既遂之前。2．中止前的行为必须属于犯罪行为。如果产生犯意后没有实施任何犯罪行为便放弃犯意的，不成立中止。3．犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止；成立犯罪预备与未遂后，也不可能有犯罪中止。(二)中止的自动性：“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生”中止的自动性，是指行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂在主观上的区分标志。在“自动性”判断上，区分中止与未遂可以采取“弗兰克公式”：“能达目的而不欲”时是中止，“欲达目的而不能”时是未遂。“能”和“不能”的判断应以行为人的认识为标准（主观说），即只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂，即使客观上不可能既遂的，也是中止；只要行为人认为不可能既遂而放弃，即使客观上可能既遂，也是未遂。在认定犯罪中止的时候要注意以下问题：1．自动性的成立不以中止动机的伦理性为必要，不要求行为人基于真诚的悔悟彻底放弃一切犯意，只要行为人完全放弃该次特定犯罪的犯意即可。2．中止的原因多种多样，但中止的原因本身不影响中止自动性的判断。【经典考题44】（2009年试卷二第5题）甲因父仇欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌忙抵挡喊着说："是丙逼我把你家老汉推下粪池的，不信去问丁。"甲信以为真，遂松开乙，乙趁机逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的？　　A．甲不成立故意伤害罪B．甲成立故意伤害罪中止　　C．甲的行为具有正当性　D．甲成立故意伤害罪未遂（不能犯）本题正确答案为B。3．基于目的物的障碍而放弃犯行，不具有自动性。同理，因缺乏期待利益而放弃犯行的，不具有自动性。注意：不能因为存在客观障碍就一概否认中止的自动性。在存在客观障碍的情况下，有时行为人并没有认识到，而是出于其他原因放弃犯罪的，应认定为中止；有时行为人认识到了，但同时认为该客观障碍并不足以阻止其继续犯罪，而是由于其他原因放弃犯罪的，也应认定为中止。例如行为人没有盗窃特定财物的意图，只是想窃取一般财物时，如果因为财物价值不高（达到了刑法上的数额较大）而不窃取的，成立中止犯；（三）中止的客观性中止行为分为两种：1．在犯罪预备阶段或者实行行为尚未终了，只要不继续实施行为就不会发生犯罪结果的情况下，中止行为表现为放弃继续实施犯罪行为（也被称为未实行终了的中止）。在这种情况下，行为人必须是真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施该行为。如果行为人自动放弃可重复侵害行为的，是犯罪中止。例如，甲开枪射杀乙，第一枪没瞄准，在还能继续开枪射杀的情况下，感觉人生变化无常，黯然离开。甲成立犯罪中止。212/212 2．在行为实行终了、不采取有效措施就会发生犯罪结果时，中止行为表现为采取积极措施有效地防止犯罪结果发生（也被称为实行终了的中止）。在实行终了的情况下，中止行为必须是一种足以避免结果发生的、真挚的努力行为，但不以行为人单独实施为必要。没有做出真挚努力的，不成立中止。注意：对不作为犯罪的中止而言，其中止行为一般表现为履行自己原本应当履行的义务。（四）中止的有效性1．不管是哪一种中止，都必须没有发生行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果（侵害结果）。否则，应当成立犯罪既遂。2．行为人为防止犯罪结果的发生做出了积极努力，但其行为本身偶然不能使犯罪结果发生或者由于他人行为防止了犯罪结果发生时，也成立中止犯。即不要求中止行为与结果没有发生之间必须存在因果关系。3．行为人自动放弃重罪或者自动有效地防止重罪的结果，但造成了轻罪的“既遂”的，仍应认定为重罪的中止犯。【经典考题45】（2010年卷二第57题）关于犯罪中止，下列哪些选项是正确的？　　A．甲欲杀乙，埋伏在路旁开枪射击但未打中乙。甲枪内尚有子弹，但担心杀人后被判处死刑，遂停止射击。甲成立犯罪中止　　B．甲入户抢劫时，看到客厅电视正在播放庭审纪实片，意识到犯罪要受刑罚处罚，于是向被害人赔礼道歉后离开。甲成立犯罪中止　　C．甲潜入乙家原打算盗窃巨额现金，入室后发现大量珠宝，便放弃盗窃现金的意思，仅窃取了珠宝。对于盗窃现金，甲成立犯罪中止　　D．甲向乙的饮食投放毒药后，乙呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但由于交通事故耽误一小时，乙被送往医院时死亡。医生证明，早半小时送到医院乙就不会死亡。甲的行为仍然成立犯罪中止本题正确答案AB。【经典考题46】(2003年试卷二第42题）根据犯罪主观要件、犯罪形态的理论分析。下列关于犯罪中止的表述哪些是错误的？A．甲为杀人而与李某商量并委托购买毒药，李某果然为其买来了剧毒药品。但10天后甲放弃了杀人意图，将毒药抛入河中。甲成立犯罪中止，而李某不应成立犯罪中止B．乙基于杀人的意图对他人实施暴力，见被害人流血不止而心生怜悯，将其送到医院，被害人经治疗后仍鉴定为重伤。乙不是犯罪中止C．丙对仇人王某猛砍20刀后离开现场。2小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。丙的行为属于犯罪中止D．丁为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极端痛苦，于是丁将李四送往医院抢救脱险。经查明，毒物只达到致死量的50%，即使不送到医院，李四也不会死。丁将被害人送到医院的行为和被害人的没有死亡之间，并无因果关系，所以丁不能成立犯罪中止本题正确答案BCD。第五章共同犯罪第一节共同犯罪概述一、共同犯罪的概念共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪。二、共同犯罪与犯罪构成的关系【知识要点】（一）共同犯罪与犯罪构成共同犯罪以具备犯罪构成为前提212/212 ：共同犯罪没有特殊的犯罪成立条件，其特殊性体现在各个行为人的犯罪故意与犯罪行为的“共同”点之上。1．犯罪概念具有不同含义，共同犯罪在有的情形就是指具备客观要件意义上的共同犯罪。2．成立共同犯罪，只要符合同一个犯罪成立条件即可，对量刑情节（加重情节或者减轻情节）不作一致性要求。例如，甲教唆乙去某学标车棚盗窃自行车，但乙接受教唆后盗窃金融机构，数额巨大的，甲、乙在盗窃罪的故意与犯罪行为上是共同的，因而成立盗窃罪的共犯，但对甲和乙分别适用不同的法定刑。注意：上述内容属于近年理论变化之处，已经进入命题范围，提请考生注意。（二）共同犯罪中“共同”的理解对于共同犯罪中“共同”的理解，理论上存在三种观点，即行为共同说、完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。其中部分犯罪共同说是当前司法考试中坚持的观点，属于司法考试中每年必考的知识点。【经典考题47-1】(2009年试卷二第7题）甲、乙共谋行抢。甲在偏僻巷道的出口望风，乙将路人丙的书包（内有现金一万元）一把夺下转身奔逃，丙随后追赶，欲夺回书包。甲在丙跑过巷道口时突然伸腿将丙绊倒，丙倒地后摔成轻伤，甲、乙乘机逃脱。甲、乙的行为构成何罪？　　A．甲、乙均构成抢夺罪　B．甲、乙均构成抢劫罪　　C．甲构成抢劫罪，乙构成抢夺罪D．甲构成故意伤害罪，乙构成抢夺罪【经典考题47-2】（2007年试卷二第60题）丁某教唆17岁的肖某抢夺他人手机，肖某在抢夺得手后，为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重伤。关于本案，下列哪些选项是正确的？　　A．丁某构成抢夺罪的教唆既遂　　B．肖某构成转化型抢劫　　C．对丁某教唆肖某犯罪的行为应当从重处罚D．丁某与肖某之间不构成共同犯罪【经典考题47-3】(1999年试卷二第69题）甲请乙为其在丙家盗窃时望风，乙同意，某日晚，甲乙按约定前往丙家，乙在门外望风，甲进入丙家后，见丙一人在家，便对丙实施暴力，抢劫了丙的1万元现金。对本案应如何认定？A．甲乙构成抢劫罪的共犯B．甲．乙在盗窃罪范围内构成共犯C．甲与乙都成立抢劫罪D．甲成立抢劫罪、乙成立盗窃罪经典考题47-1、2、3的正确答案分别为C、ABC、BD。行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施了构成要件的行为，而不是共同实施特定的犯罪。即在“行为”方面，只要行为在构成要件上具有共同性就可以成立共同犯罪，不要求共同实施特定的犯罪；在“意思联络”方面，主要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪，不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络。完全犯罪共同说认为，二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，甲以杀人故意、乙以伤害故意，共同对丙实施暴力行为导致了丙死亡；乙教唆甲盗窃，但甲实施了抢劫行为。完全犯罪共同说认为甲、乙成立故意杀人罪或者抢劫罪的共犯，但对乙只判处故意伤害致死或者盗窃罪的刑罚。该学说的缺陷扩大了共同犯罪的范围，而且导致刑罚与罪名的分离。部分犯罪共同认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯。根据部分犯罪共同说，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与故意（具有重合性质），便成立共犯，在成立共犯的前提下，又存在分别定罪的可能性。例如，甲以杀人故意、乙以伤害故意，共同对丙实施暴力行为导致了丙死亡的，甲、乙在故意伤害罪的范围成立共同犯罪，但甲成立故意杀人罪（不成立数罪）；再如，乙教唆甲盗窃，但甲实施了抢劫行为的，甲、乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，但甲成立抢劫罪（不成立数罪）。部分犯罪共同说是当前司法考试中的主流学说。从该组案件的命题可以看出，部分犯罪共同说这一考点的难点在于如何判断两罪之间具有重合性质。下面对常见的重合性质的情形做了归纳：（1）法条竞合的情形：在普通法条规定的犯罪范围内成立共同犯罪。（2）当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质，能够在重合范围内成立共同犯罪。例如，生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪，故意杀人罪与故意伤害罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，绑架罪与非法拘禁罪，抢劫罪与抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪（在轻罪的范围内成立共犯）。212/212 （3）两种犯罪所侵犯的同类法益不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，在重合范围内成立共同犯罪。例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪（在非法获取国家秘密罪的范围内成立共犯）。（4）在犯罪性质转化的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而其中的部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。【经典考题48】（T20080261）甲、乙、丙共谋要“狠狠教训一下”他们共同的仇人丁。到丁家后，甲在门外望风，乙、丙进屋打丁。但当时只有丁的好友田某在家，乙、丙误把体貌特征和丁极为相似的田某当作是丁进行殴打，遭到田某强烈抵抗和辱骂，二人分别举起板凳和花瓶向田某头部猛击，将其当场打死。关于本案的处理，下列哪些判断是正确的？　　A.甲、乙、丙构成共同犯罪　B.甲、乙、丙均成立故意杀人罪　　C.甲不需要对丁的死亡后果负责D.甲成立故意伤害罪本题正确答案为AD。第二节共同犯罪的成立条件【相关法条】第二十五条　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。一、主体条件：二人以上【知识要点】1．单位与单位之间可以成立共同犯罪，单位与自然人之间也可以成立共犯。单位犯罪时，直接负责的主管人员与其他直接责任人员，与该单位本身不成立共同犯罪，只认定为一个单位犯罪；但是，直接负责的主管人员与其他直接责任人员有多人的，可以认定共犯。2．在通常情况下，“二人以上”都是达到法定年龄、具有责任能力的人，因而“二人以上”都承担责任。但存在着“二人以上”均承担责任的共同犯罪和“二人以上”中仅有一部分人承担责任的共同犯罪。二、主观条件：共同故意【知识要点】“共同故意”包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是具有意思联络。（一）共同故意的认定1．共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的内容、社会意义与危害结果，并且希望或者放任危害结果的发生。但故意形式、故意的具体内容并不要求完全相同。例如，共同犯罪人可能都是直接故意，或者都是间接故意，或者有的人是直接故意、有的人是间接故意。再如，甲、乙共谋教训丙，对丙实施暴力，导致丙死亡。但甲持杀人故意，乙持伤害故意。按照部分犯罪共同说，甲、乙二人在故意伤害罪的范围内成立共犯，甲成立故意杀人罪既遂，乙成立故意伤害（致死）罪。2．共同故意要求共犯人主观上具有意思联络，即共犯人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。注意片面共犯的情形（该考点已经进入司法考试命题范围，希望大家注意）。片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯存在三种情况：一是片面的共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如甲在乙实施强奸行为之前，先将被害人丙打伤，之后乙顺利实施了奸淫行为。二是片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情形。212/212 例如甲将乙的妻子与他人通奸的照片和一支手枪放在乙的桌子上，乙发现后怒火中烧，将其妻打死。三是片面的帮助，即实行的一方没有意识到另一方的帮助行为。例如，甲发现乙在盗窃单位仓库里的财物，将保管员丙支走，乙顺利实施了盗窃行为。再如，甲发现乙在追杀丙，在丙逃跑路上设置路障，乙随后顺利将丙杀死。片面共犯仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则。在能够认定间接正犯时，不用认定片面共犯。（二）不构成共同犯罪的情形1．共同过失犯罪：只要根据各个人过失犯罪的情况分别定罪量刑即可，不需要以共同犯罪论处。2．故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪；故意（过失）行为与无罪过行为，更不成立共同犯罪。3．同时犯不成立共同犯罪。同时犯是指二人以上同时以各自行为侵害同一对象，但彼此之间并无意思联络的情况。例如，甲、乙趁仓库起火，不约而同去盗窃仓库财物。4．先后故意实施相关犯罪行为，但彼此没有主观联系的，不成立共犯。例如，甲到丙家盗窃了电视机，随后与甲没有通谋的乙到丙家盗窃了冰箱。5．超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。例如，甲、乙共谋盗窃，乙在院子外望风，甲入室盗窃，但甲还强奸了丙女。甲、乙只成立盗窃罪的共犯，不成立强奸罪的共犯。6．事前无通谋的窝藏、包庇、掩饰、隐瞒犯罪所得或者犯罪所得收益的行为，不构成共同犯罪。但如果事前有通谋的，则成立共同犯罪。【经典考题49】（2010年卷二第6题）关于共同犯罪，下列哪一选项是正确的？A．甲、乙应当预见但没有预见山下有人，共同推下山上一块石头砸死丙。只有认定甲、乙成立共同过失犯罪，才能对甲、乙以过失致人死亡罪论处B．甲明知乙犯故意杀人罪而为乙提供隐藏处和财物。甲、乙构成共同犯罪C．交警甲故意为乙实施保险诈骗提供虚假鉴定结论。甲、乙构成共同犯罪D．公安人员甲向犯罪分子乙通风报信助其逃避处罚。甲、乙成立共同犯罪本题正确答案为C。【经典考题50】（T20080255）下列哪些情形成立共同犯罪？A.甲与赵某共谋共同杀苏某，但赵某因病没有前往犯罪地点，由甲一人杀死苏某B.乙在境外购买了毒品、钱某在境外购买了淫秽物品，二人共谋同雇一条走私船回到内地，后被海关查获C.丙发现某商店失火，立即叫孙某：“现在是趁火打劫的好时机，我们一起去吧”，孙某便和丙一起到失火地点窃取商品后各自回家D.医生丁为杀害仇人王某，故意将药量加大10倍，护士李某发现后请丁改正，丁说：“那个家伙太坏了，让他死了算了。”李某没再吭声，按丁所开处方用药，导致王某死亡本题正确答案为ABCD。三、客观条件：共同行为【知识要点】“行为”指犯罪行为；“共同行为”不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为(包括犯罪中具有重合性质的行为)，而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体。1．共同犯罪行为的表现形式：一是共同作为，即各共犯人的行为都是作为；二是共同不作为，即各共犯人的行为都是不作为；三是作为与不作为相结合，即部分共犯人的行为是作为，部分犯罪人的行为是不作为。【经典考题51】（2008年试卷二第7题）甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入"毒鼠强"时被乙看到，乙说："这是毒药吧，你给他喝呀？"见甲不说话，乙叹了口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。关于甲、乙行为的定性，下列哪一选项是正确的？　　A．甲与乙构成故意杀人的共同犯罪　B．甲构成故意杀人罪，乙构成包庇罪212/212 　　C．甲构成故意杀人罪，乙构成遗弃罪　D．甲构成故意杀人罪，乙无罪本题正确答案为A。2．共同犯罪行为的分工情况：一是正犯行为(实行行为)，对共同犯罪故意内容的实现起关键作用；二是组织行为，即组织、策划、领导共同犯罪的行为，对共同犯罪的性质、规模等起决定性作用；三是教唆行为，即故意引起他人犯罪意图的行为，对他人犯意的形成起援引作用；四是帮助行为，即帮助实行犯罪的行为，对共同犯罪起辅助作用。第三节共同犯罪的形式一、任意共犯与必要共犯【知识要点】任意共犯，指一人可以实行的犯罪，由二人以上共同实行的情况。必要共犯，是指刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪。对向犯，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。对向犯可分三种情况：一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪。二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿与受贿。三是只处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者；但为了购买而唆使没有犯罪意图的人犯罪，则构成相关犯罪的教唆犯。二、简单共同犯罪与复杂共同犯罪【知识要点】复杂共同犯罪是指二人以上的共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工。对这几种共同犯罪人按照其在共同犯罪中所起的作用大小，分别处罚。简单共同犯罪，又称共同正犯，是指二人以上共同实行犯罪的情况。简单共犯刑事责任追究原则：部分实行全部责任原则；区别对待原则；罪责自负原则。【经典考题52】(2002年试卷二第32题）甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤由谁的行为引起。对此，下列哪些说法是错误的？A．由于证据不足，甲、乙均无罪B．由于证据不足，甲、乙成立故意伤害（轻伤）罪的共犯，但都不对丙的重伤负责C．由于证据不足，认定甲、乙成立过失致人重伤罪较为合适D．甲、乙成立故意伤害（重伤）罪的共犯本题正确答案为ABC。注意部分实行全部责任这一知识点的命题思路包括以下内容：（1）甲、乙二人共同故意杀害丙，甲射出的子弹打死了丙，甲、乙两人的行为与饼的死亡结果之间都有因果关系，两人都成立故意杀人罪（既遂）。（2）甲、乙二人共同故意伤害丙，不知道谁的行为导致了丙重伤（或者死亡），甲、乙两人的伤害行为与重伤（或者死亡）之间都具有因果关系，两人成立故意伤害罪重伤（或者死亡）。（3）甲、乙共同故意对丙实施暴力，导致丙死亡，但仅有一个致命伤，查不清是谁导致，而且事后发现甲持杀人故意、乙持伤害故意。甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共犯，甲成立故意杀人罪既遂，乙成立故意伤害（致死）罪。（4）甲、乙、丙三人共同贪污（或者受贿）100万，甲分得99万，乙分得1万，丙分文未取，三人成立贪污罪（或者受贿罪）的共犯，每人的犯罪数额都为100万。（5）甲、乙共谋盗窃，甲到里屋盗窃5000元、乙到外屋盗窃1万元，分赃时甲说只盗窃了500元，乙说只盗窃了100元，两人分了600元后离开。甲、乙两人成立盗窃罪的共犯，盗窃数额都为1.5万元。（6）甲、乙二人以共同实行抢劫的意思，甲对丙以暴力相威212/212 胁，夺走丙身上的现金，其间乙到丙的另一房间取走财物的，都认定为抢劫罪的共犯。注意几种特殊情形的共犯：1．共谋共同正犯：甲、乙二人共谋杀丙，相约次日晚到丙家共同下手，但届时乙未去，甲一人将丙杀死。甲、乙二人成立故意杀人罪（既遂）的共犯。2．附加的共同正犯：为了确保暗杀的成功，10个杀手同时向一名被害人开枪射击，被害人身中数弹，但不能查明哪些杀手射中了被害人。在这种场合，所有的杀手都是故意杀人罪的共同正犯。3．择一的共同正犯：多个杀手堵住了被害人房屋的所有出口或者封堵了被害人的所有逃跑线路，即使最终仅由一个杀手杀害了被害人，也应认为所有杀手都是共同正犯。如果在多个城市分散地理伏一些杀手，被害人出现在哪个城市就由哪个城市的杀手杀害，则只有杀害者是正犯，其他杀手不成立共同正犯。三、事前通谋的共同犯罪与事前无同谋的共同犯罪【知识要点】（一）事前通谋的共同犯罪，是指在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划和商议。（二）事前无通谋的共同犯罪，是指在刚着手或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的情形。如果在刚着手时形成共同犯罪故意，并共同实施犯罪行为，则各共犯人均应对共同犯罪行为及其结果承担责任。如果先行为人已实施一部分实行行为，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮助，则叫承继的共同犯罪。承继的共犯是司法考试中常考的知识点，其要点主要有以下两点：1．当先行为人实施了某犯罪的一部分实行行为之后，后行为人故意参与某犯罪时，成立共同犯罪。2．后行为人对参与之前的先行为人的行为产生的结果不承担责任。（1）甲使用暴力抢劫丙，将丙打倒在地，乙此时参与进来帮甲捡起了财物，丙经抢救无效死亡。事后查明，丙的死亡是甲的暴力造成的。甲、乙构成抢劫罪承继的共同犯罪，甲构成抢劫罪致人死亡，乙只构成抢劫罪，对丙的死亡结果不承担刑事责任。（2）甲使用暴力抢劫丙，将丙打倒在地，知情的乙参与进来踢丙心脏一脚，然后捡起财物。事后查明，丙的死亡是乙踢死的。乙构成抢劫罪承继的共同犯罪，甲、乙都构成抢劫致人死亡的加重情形。（3）甲抢劫丙，向丙心脏踢一脚，乙参与进来也向丙心脏踢一脚，后丙死亡。甲乙构成抢劫罪的承继的共犯。a.事后查明死亡是由甲的一脚导致的，则甲对死亡结果承担责任，乙不需对死亡结果承担责任。b.事后查明死亡是由甲、乙共同导致的或者由乙导致的，则甲乙对死亡结果都承担责任。c.事后无法查明死亡结果是由谁导致的，则只由甲对死亡结果承担责任。首先，即使查明死亡是乙导致的，乙要承担责任，甲也要对死亡结果承担责任（部分实行全部责任原则）；其次，无法查明时，甲对死亡结果负责人（部分实行全部责任原则），但乙不需对死亡结果承担责任（存疑时有利于被告人原则）。（4）甲乙共同抢劫丙，并同时向丙心脏踢一脚，丙死亡。即使无法查明死亡由谁造成，甲乙对死亡结果都要承担责任。【经典考题53】(2007年试卷二第53题）周某为抢劫财物在某昏暗场所将王某打昏。周某的朋友高某正好经过此地，高某得知真相后应周某的要求提供照明，使周某顺利地将王某钱包拿走。关于本案，下列哪些选项是正确的？A．高某与周某构成抢劫罪的共同犯罪B．周某构成抢劫罪，高某构成盗窃罪，属于共同犯罪C．周某是共同犯罪中的主犯D．高某是共同犯罪中的从犯本题正确答案为ACD。四、一般共同犯罪与特殊共同犯罪【知识要点】一般共同犯罪，是指二人以上没有组织形式的共同犯罪，包括两种：一是二人以上即可构成，没有组织、没有首要分子、不存在众人可能随时参与状态的共同犯罪；二是由首要分子组织、策划、指挥众人实施的共同犯罪，即聚众共同犯罪特殊共同犯罪，是指指有组织形式的共同犯罪，即集团共同犯罪。212/212 （一）聚众共同犯罪聚众共同犯罪是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。聚众犯罪是由首要分子组织策划、聚集纠合多人所实施的犯罪。聚众犯罪与聚众共同犯罪不是等同的概念，聚众犯罪不一定是共同犯罪。根据刑法规定，聚众犯罪可以分为两类：一类是属于共同犯罪的聚众犯罪，如刑法第317条第2款规定的聚众持械劫狱罪。刑法并不一定处罚所有的参与者，如刑法第292条的聚众斗殴罪。一类聚众犯罪是否属于共同犯罪，则要依案件的具体情况而定，如刑法第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，只处罚首要分子，而不处罚其他参与人。附：聚众犯罪的条文归纳在现行刑法典中，共有11个条文规定了聚众犯罪问题，其中有8个是在危害社会管理秩序罪一章中（即289．290、291．292．301．303．309．317条），另外是242条第2款、268条、371条。聚众犯罪刑事责任的承担范围问题，有四种模式：1．所有参与聚众活动的人均构成犯罪，即第317条的组织越狱罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪；2．聚众进行违法活动的首要分子与积极参加者构成犯罪，而一般参与者不构成犯罪：如第268条聚众哄抢罪、第290条的聚众扰乱社会秩序罪、非法冲击国家机关罪，第292条聚众斗殴罪；3．首要分子与多次参加者构成犯罪：第301条聚众淫乱罪；4．只有首要分子才构成聚众犯罪，而其他参加者不构成聚众犯罪：如第289条聚众打砸抢行为抢走财物或者损毁财物的，第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪；第242条聚众阻碍解救被拐卖的妇女、儿童罪（此时，其他参见者可能定妨害公务罪）。（二）集团共同犯罪集团共同犯罪，简称集团犯罪，是指三人以上有组织地实施的共同犯罪。犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团通常具有以下特征：(l）人数较多（三人以上）；（2）较为固定；(3）目的明确。注意：集团共同犯罪既可能是必要的共犯（组织、领导、参加恐怖活动组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪），也可能是任意的共犯（集团性的杀人、集团性的抢劫等）。在处罚任意的集团犯罪的各种参与人时，必须适用刑法总则的规定。第四节共犯人的分类及其处罚原则一、共犯人的分类概述【知识要点】（一）按照分工不同，共同犯罪人可以分为实行犯、教唆犯、帮助犯和组织犯。在共同犯罪中，实行犯不可能同时还是教唆犯、帮助犯等，反之亦然。（二）按照作用不同，共同犯罪人可以分为主犯、从犯和胁从犯。在共同犯罪中，主犯不可能同时还是从犯、胁从犯，反之亦然；在共同犯罪中，可能只有主犯而没有从犯，但不可能只有从犯而没有主犯（当然，主犯可能不承担刑事责任）。注意：两种分类之间存在交叉关系。实行犯根据作用大小，可以是主犯、从犯或胁从犯；教唆犯根据作用大小，可以是主犯、从犯（特殊情况下也可能是胁从犯）；帮助犯可以是从犯（包括胁从犯），而不可能是主犯。（三）实行犯，又被称为正犯，包括直接正犯、间接正犯与共同正犯。间接正犯属于最近几年司法考试中可能命题的知识点，希望考生注意。对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。间接正犯主要表现为以下几种情形：第一，利用无责任能力者的身体活动。例如，张三利用精神病人强奸妇女，张三是强奸罪的间接正犯。212/212 第二，利用他人不属于行为的身体活动受强制的身体活动。例如利用他人的条件反射动作等；使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。第三，利用缺乏故意的行为（利用不知情者的间接正犯）。（1）利用他人不知情的行为。（2）利用他人的过失行为。（3）利用他人犯其他罪的故意。注意：就真正的身份犯而言，一般人故意利用有身份的不知情者，难以成立该身份犯的间接正犯，可能成立其他犯罪。例如甲冒充警察，声称办案需要，要求邮政工作人员大量开拆邮件的，甲不成立私自开拆邮件罪（真正身份犯）的间接正犯，但可能成立侵犯通信自由罪的间接正犯与招摇撞骗罪的想象竞合犯。第四，利用有故意的工具（被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份）。这种情形利用者和被利用者可以成立共同犯罪。（1）利用他人有故意但无目的的行为。（2）利用他人有故意但无身份的行为。第五，利用他人的合法行为（正当防卫、紧急避险等）。例如，甲迫使乙杀丙，同时将乙要杀丙的实施告知丙，让丙在正当防卫时杀死丙，后来丙果真在正当防卫时杀死了乙。甲成立故意杀人罪的间接正犯。再如，甲诬告陷害乙犯故意杀人罪，后来司法机关判处乙死刑立即执行的，甲成立故意杀人罪的间接正犯与诬告陷害罪的想象竞合犯。第六，利用被害人的行为。当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。【经典考题54】（T20080208）关于实行犯的说法，下列哪一选项是正确的？A．按照我国《刑法》总则的规定，有的教唆犯也是实行犯B．在共同犯罪中，实行犯就是在犯罪中起主要作用的犯罪分子C．在对简单共同犯罪中的各实行犯进行处罚时，要遵循“部分实行全部责任”的原则D．间接正犯是共同犯罪中的一种特殊类型的实行犯本题正确答案为C。二、主犯及其刑事责任【相关法条】第二十六条　组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。　　三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。【知识要点】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。（一）主犯与首要分子的关系首要分子分为两类：一是犯罪集团中的首要分子，二是聚众犯罪中的首要分子。一方面，主犯不一定都是首要分子，因为其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子也是主犯。另一方面，首要分子也不一定是主犯，因为当刑法明确规定对某些聚众犯罪仅仅处罚首要分子（如第291条等），而此时首要分子就是一个人的情形下，不存在主犯。（二）主犯的刑事责任一是对组织、领导犯罪集团的首要分子的处罚原则：应当按照集团所犯的全部罪行处罚，而不是按“全体成员”所犯的全部罪行处罚；换言之，集团成员超出集团犯罪计划，独自实施的犯罪行为，不属于集团所犯的罪行，首要分子对此不承担责任。二是其他主犯的处罚原则：212/212 对于组织、指挥共同犯罪的人（如聚众共同犯罪中的首要分子），应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。例如，聚众斗殴中，首要分子要对参加者斗殴行为导致的结果（重伤、死亡）承担刑事责任，成立故意伤害罪或者故意杀人罪。对于没有从事组织、指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人，应按其参与的全部犯罪处罚。例如，诈骗集团中首要分子以外的主犯，不对诈骗集团的全部犯罪数额负责，只对自己参与诈骗的全部数额承担责任。【经典考题55】（2008年试卷二第91题）四位学生在课堂上讨论共同犯罪时先后发表了以下观点，其中正确的选项是：　　A．甲：对于犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚，即应当对集团成员所实施的全部犯罪承担刑事责任　　B．乙：在共同犯罪中起主要作用的是主犯，对于犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对从犯的处罚应当轻于主犯，所以，对于从犯不得按照其所参与的全部犯罪处罚　　C．丙：犯罪集团的首要分子都是主犯，但聚众犯罪的首要分子不一定是主犯，因为聚众犯罪不一定成立共同犯罪　　D．丁：一开始被犯罪集团胁迫参加犯罪，但在着手实行后，非常积极，成为主要的实行人之一，在共同犯罪中起主要作用的，应认定为主犯本题正确答案为CD。三、从犯及其刑事责任【相关法条】第二十七条　在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。　　对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。【知识要点】从犯的作用或者是起辅助作用的（帮助犯），或者是起次要作用的（实行犯或者教唆犯）。实行犯并非一律是主犯，可能属于从犯（主要看作用是否为次要）。从犯应当对自己参与的全部犯罪承担刑事责任，但应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。注意帮助犯的有关知识：帮助犯，是指帮助实行犯实行犯罪的人。帮助行为必须是实行行为以外的行为，对实行行为起促进作用。帮助作用只要求具有帮助可能性即可，不要求实际起到帮助作用。注意：成立帮助犯，要求有帮助的行为与帮助的故意，共犯从属性说还要求被帮助者实行了犯罪。1．帮助行为包括物理性帮助（如提供凶器、排除障碍）和心理性帮助（者如改进作案方针、撑腰打气、呐喊助威）。2．帮助行为包括作为方式和不作为方式。例如，公司法务部经理甲与公司客户乙相勾结欲诈骗公司财物，乙提供有陷阱的合同，甲审查时未作说明。甲便是不作为的帮助犯。再如，剧场负责人，目睹演员演出淫秽节目，而不制止，就成立不作为的帮助犯。3．帮助行为包括事前帮助和事中帮助，不包括事后帮助。事中帮助就是承继的帮助犯。事后帮助，也即既遂后帮助，成立窝藏、包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等。4．对中立的帮助行为，可能认定为犯罪：明知他人正在或者马上要实行犯罪，为其顺利进行提供帮助力的行为。5．刑法如果将特定帮助行为单独规定为犯罪，就不再是帮助犯，而按独立罪名论处。注意：刑法规定将特定帮助行为单独规定为其他犯罪实行行为的情形属于司法考试中的重要考点。常见的情形有：（1）资助危害国家安全犯罪活动罪（第107条）：向背叛国家、分裂国家、武装叛乱、暴乱颠覆国家政权等犯罪活动进行资助行为的。（2）资助恐怖活动罪（第120条）：“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的。”（3）提供虚假证明文件罪（第229条）：“212/212 承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的。”（4）窝藏、包庇罪（第310条）：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的。”（5）辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪（第306条）：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的。”（6）帮助毁灭、伪造证据罪（第307条第2款）：“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的。”（7）提供伪造、变造的出入境证件罪（第320条）：“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等出入境证件的。”（8）协助组织卖淫罪（第358条第3款）：“协助组织他人卖淫的。”（9）违法提供出口退税凭证罪（第405条第2款）：“其他国家机关工作人员违反国家规定，在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的。”（10）违法发放林木采伐许可证罪（第407条）：“林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的。”（11）放纵走私罪（第411条）：“海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的。”（12）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪（第414条）：“对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的。”（13）帮助犯罪分子逃避处罚罪（第417条）：“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的。”（14）为他人提供书号出版淫秽书刊罪（第363条第2款）。该罪名是过失犯罪，不是帮助犯。【经典考题56】（2007年试卷二第3题）关于共犯，下列哪一选项是正确的？A．为他人组织卖淫提供帮助的，以组织卖淫罪的帮助犯论处B．以出卖为目的，为拐卖妇女的犯罪分子接送、中转被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪的帮助犯论处C．应走私罪犯的要求，为其提供资金、账号的，以走私罪的共犯论处D．为他人偷越国（边）境提供伪造的护照的，以偷越国（边）境罪的共犯论处本题正确答案为C。四、胁从犯【相关法条】第二十八条　对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。【知识要点】一是胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的，不包括被诱骗而参加犯罪的情形；二是被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿地、而尚有选择的自由。否则，要么没有罪过，不成立犯罪；要么属于紧急避险，也不成立犯罪。例如，乙持枪劫持出租车司机甲，令甲将其送往某银行实施抢劫行为的，因为甲完全丧失意志自由，不构成抢劫罪的胁从犯。再如，民航飞机在飞行中突遭武装歹徒劫持，机长丙为避免机毁人亡，不得已将飞机开往歹徒指定地点。机长丙的行为是紧急避险，不是劫机犯的胁从犯。三是如果行为人起先是被胁迫参加共同犯罪，但后来发生变化，积极主动实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用的，则应按主犯论处。四是胁从犯的处罚原则，是“应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚”。五、教唆犯及其处罚原则【相关法条】212/212 第二十九条　教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。　　如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。【知识要点】（一）共犯的处罚根据狭义的共犯，指教唆犯和帮助犯。实行犯简称正犯注意了解共犯从属性说与共犯独立性说的观点。1．共犯独立性说认为，即使正犯没有实施犯罪，共犯也构成犯罪，即共犯成立犯罪，不以正犯成立犯罪为前提，共犯在成立犯罪上具有独立性。2．共犯从属性说认为，在共同犯罪中，正犯（实行犯）是直接实施犯罪的人，犯罪性较高，侵害法益的危险最大、最直接；共犯（教唆犯、帮助犯）只是促使犯罪、帮助犯罪的人，犯罪性较低，侵害法益的危险较小，带有间接性。如果正犯不构成犯罪，那么共犯也不作犯罪处理。也即共犯成立犯罪必须以正犯成立犯罪为前提。共犯的处罚根据，在于共犯通过正犯者间接地侵害了法益，即处罚共犯者，是因为其诱使、促成了正犯实施符合客观构成要件的法益侵害行为。共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。（1）甲唆使乙杀害自己的，乙成立故意杀人罪，甲不成立故意杀人罪的教唆犯。（2）乙按照被害人甲的请求对甲实施重伤行为，乙成立犯罪，甲的教唆行为无罪。（3）甲唆使乙实施自伤行为的，乙的行为不成立犯罪，甲的唆使行为也不成立犯罪。（4）犯罪人甲教唆乙窝藏自己的，不成立犯罪。（二）教唆犯的概念与成立条件教唆犯，是指故意唆使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意实行犯罪的情况。1．教唆对象。（1）按照刑法理论界的主流观点，教唆对象必须是达到形式法定年龄、具有刑事责任能力的人。否则不成立教唆犯，而成立间接正犯。（2）教唆行为的对象，必须是特定的；但特定并不意味着只能对一人教唆，对特定的二人以上实施教唆行为，也能成立教唆犯。如果唆使的对象不特定，则叫“煽动”，不成立教唆。（3）由于教唆是使他人产生犯罪的决意，故在被教唆者已经产生犯罪决意的情况下，不可能再成立教唆，只能成立帮助犯。乙已有盗窃犯意，甲唆使其抢劫的，成立抢劫罪的教唆犯：乙已有盗窃犯意，只想盗窃数千元，而甲唆使其盗窃数万元的，甲只成立帮助犯，不成立教唆犯；在乙打算盗窃普通财物，而甲唆使其盗窃金融机构的，不认定为教唆犯。2．教唆行为。教唆行为是指引起他人的犯罪故意，进而使之实行犯罪。（1）唆使他人实施过失犯罪的，成立间接正犯。（2）不作为方式不能构成教唆行为。（3）教唆行为必须是唆使他人实施较为特定犯罪的行为，即使该犯罪的对象还不存在，而是以出现对象为条件的，也是教唆行为。例如，教唆怀孕妇女在分娩后杀死婴儿的，也成立教唆行为（当然，只有当妇女开始实施杀婴行为时，教唆者才成立教唆犯）。（4）教唆行为不要求对具体犯罪的时间、地点、方法、手段等作出指示。3．教唆故意（包括直接故意与间接故意）。教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的行为，是未遂的教唆，不可罚。（三）教唆犯的认定1．对教唆犯，应当依照他所教唆的罪定罪，而不能笼统定教唆罪。如果被教唆的人对被教唆的罪产生误解，实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担责任。例如，甲教唆乙实施抢劫行为，但乙到达现场后只实施了盗窃行为的，对甲只能认定为盗窃罪。反之，A教唆B实施盗窃行为，但B实施了抢劫行为的，对A仍应认定为盗窃罪。2．当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应依照分则条文规定的犯罪定罪，不适用刑法总则关于教唆犯的规定。刑法分则规定以唆使、煽动作为实行行为的常见情形有：212/212 （1）煽动分裂国家罪（第103条第2款）：“煽动分裂国家、破坏国家统一的。”（2）煽动颠覆国家政权罪（第105条第2款）：“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的。”（3）煽动军人逃离部队罪（第373条）：“煽动军人逃离部队或者明知是逃离部队的军人而雇用，情节严重的。”（4）妨害作证罪（第307条）：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的。”（5）引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪与强迫他人吸毒罪（第353条）：“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的；”“强迫他人吸食、注射毒品的。”注意：引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸毒，不是独立罪名，而是引诱、教唆他人吸毒罪与强迫吸毒罪的从重处罚情节。（6）引诱卖淫罪（第359条）：“引诱、容留、介绍他人卖淫的。”（7）引诱幼女卖淫罪（第359条第2款）：“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的。”注意：引诱幼女卖淫是独立罪名，不是引诱卖淫罪的从重处罚情节。（8）引诱未成年人聚众淫乱罪（第301条第2款）：“引诱未成年人参加聚众淫乱活动的。”注意：引诱未成年聚众淫乱是独立罪名，不是聚众淫乱罪的从重处罚情节。但在给行为人定引诱未成年人聚众淫乱罪后，在量刑时，应比照聚众淫乱罪从重处罚。3．教唆犯教唆他人实施几种较为特定犯罪中的任何一种犯罪时，对教唆犯按被教唆者具体实施的犯罪定罪。此外，间接教唆也成立犯罪。例如，甲教唆乙，让乙教唆丙实施抢劫罪，甲的行为便是间接教唆。4．传授犯罪方法罪与教唆犯的区别和联系。区别：（1）侵犯的法益性质不同（前者是社会管理秩序，后者根据所教唆的犯罪性质确定）。（2）客观行为不同（前者是将犯罪方法传授给他人；后者是使他人产生犯罪决意）。（3）对象要求不同（前者对被传授的对象没有限定；后者要求教唆对象是达到法定年龄，具有辨认控制能力的人）。（4）故意内容不同（前者是对传授犯罪方法具有故意；后者是对所教唆的犯罪具有故意）。（5）成立共同犯罪的情况不同（传授犯罪方法的，即使被传授的人按照所传授的方法实施了犯罪，二者也不成立共犯；如果被教唆的人犯被教唆的罪，则二者成立共犯）。（6）定罪量刑的根据不同（传授犯罪方法罪是独立的罪名，具有独立的法定刑；而教唆犯罪不是独立罪名，没有独立的法定刑）。联系：（1）如果行为人对同一犯罪内容同时实施教唆行为与传授犯罪方法的，或者用传授犯罪方法的手段使他人产生犯罪决意的，原则上从一重罪论处。（2）如果行为人分别对不同的对象实施教唆行为与传授犯罪方法，或者向同一对象教唆此罪而传授彼罪的犯罪方法，则按所教唆的罪与传授犯罪方法罪实行数罪并罚。【经典考题57】（2009年试卷二第6题）关于教唆犯，下列哪一选项是正确的？　　A．甲唆使不满16周岁的乙强奸妇女丙，但乙只是抢夺了丙的财物一万元后即离开现场，甲应成立强奸罪、抢夺罪的教唆犯　　B．教唆犯不可能是实行犯，但可能是帮助犯　　C．教唆他人吸食、注射毒品的，成立吸食、注射毒品罪的教唆犯　　D．有的教唆犯是主犯，但所有的帮助犯都是从犯本题正确答案为D。（四）教唆犯的处罚原则（一）教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。如果教唆犯与被教唆的人成立共同犯罪，或者在二人以上共同故意教唆他人犯罪因而构成共同犯罪的情况下，对于教唆犯应分清作用予以处罚：起主要作用的，认定为主犯；起次要作用，认定为从犯。（二）教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。对“教唆不满18周岁的人犯罪”212/212 这一规定，要按照教唆犯的成立条件以及刑法第17条第二款的规定进行理解。（三）如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。即教唆未遂。按照刑法理论的主流观点，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括：被教唆人拒绝教唆犯的教唆；被教唆人接受教唆后没有实施犯罪行为；被教唆人实施的犯罪不是教唆行为所致；被教唆人所犯之罪的性质与教唆犯所教唆的犯罪性质完全不同。对于教唆未遂的，适用第29条第二款之后，不再适用未遂犯的处罚规定。第五节共同犯罪的特殊问题一、共犯与身份【知识要点】（一）无身份者与有身份者的共同犯罪问题不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。例如一般主体教唆、帮助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，成立脱逃罪的共犯。刑法分则所规定的特殊身份仅就正犯（实行犯）而言；至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份；一般主体教唆、帮助具有特殊身份的人实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪的，以共犯论处。对上述情况应当按照实行犯的犯罪性质来确定共同犯罪的性质。例如，一般主体与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，贪污公共财物的，国家工作人员是贪污罪的实行犯，一般主体属于贪污罪的共犯。注意：具有不同身份的人共同犯罪时的定性问题，仍然以实行犯的犯罪性质确定共同犯罪的性质。这种情形中的实行犯遵循如下思路：将具有低位身份的人视为无身份者，将具有高位身份的人视为有身份者，按照高位者的身份触犯的罪名认定共同犯罪的性质。（二）不真正身份犯的共同犯罪因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚。例如非国家机关工作人员甲与国家机关工作人员乙共同故意实施诬告陷害行为的，成立诬告陷罪的共犯，但对国家机关工作人员乙要从重处罚，对甲不能适用该规定。凡参与以特定的个人要素（身份与目的）为构成要件要素之犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯。二、共犯与认识错误【知识要点】1．甲教唆乙盗窃，但乙实施了抢劫；A教唆B伤害，B实施了杀人行为。甲承担盗窃罪（既遂）的责任，A承担故意伤害致死的责任。2．甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲只是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。在故意伤害罪的范围内认定甲与乙构成共同犯罪（共同正犯），并都对死亡结果承担责任；但由于甲具有杀人故意与杀人行为，对甲应认定为故意杀人罪。3．甲、乙共谋杀害在某博物馆工作的丙，并同时举枪向丙射击，甲击中了国家保护的珍贵文物，乙没有击中任何目标。由于甲、乙对丙有共同杀人故意，但没能造成丙的死亡，故成立故意杀人未遂的共同正犯。甲的行为另触犯了过失损毁珍贵文物罪（想象竞合犯）。4．甲教唆乙破坏公用电信设施，乙误解了甲教唆的内容，破坏了军用电信设施。按照部分犯罪共同说，甲、乙两人成立破坏公用电信设施罪的共犯，甲构成破坏公用电信设施，乙构成破坏军事通信罪。三、共同犯罪与犯罪形态【知识要点】犯罪结果已经发生，即法益已经发生实际损害，此时，原则上各共犯人都是既遂，而不可能成立犯罪预备、未遂和中止。犯罪结果尚未发生，即法益还没有发生实际损害，此时，212/212 （1）如果有一个共犯人已经着手实施了实行行为，那么，对于其他共犯人来说，就不可能成立犯罪预备。如果有的共犯人自动放弃犯罪并且阻止其他共犯人继续实施犯罪或者自动有效地防止了犯罪结果的发生，则该共犯人是犯罪中止，其他的共犯人是犯罪未遂。（2）如果所有的共犯人都没有着手实施实行行为，即都还处于预备阶段，但是，如果有的共犯人自动放弃犯罪并且阻止其他共犯人继续实施犯罪的，则该共犯人成立犯罪中止，而其他共犯人是犯罪预备。注意：共同犯罪人中的中止情形是司法考试中的常考点，要求考生掌握其成立条件。所谓共同犯罪人的中止，又称共犯的脱离，要求行为人不但自己自动停止，还要消除自己的行为对共同犯罪所产生的物理上或心理上的因果性。1．共谋共同正犯的中止：（1）有脱离共犯的意思，并向对方明确表示；中止意思被对方接受。（2）谋划重罪或者主要提议者要成立中止，还要求阻止其他共犯人实施犯罪（采取告知被害人、撤回许诺、报告警方等措施）。2．教唆犯的中止：打消被教唆人的犯罪意图。（1）在被教唆者着手前产生中止意思，并将该意思传递给被教唆者。（2）教唆重罪或者实现承诺给予报酬的，还要求阻止被教唆人实施犯罪（采取告知被害人、撤回许诺、报告警方等措施）。例如，甲承诺给乙10万元让乙杀丙，先支付了5万元。在乙杀人前3小时，甲后悔，打电话告诉乙不要杀丙。乙在电话里说了一声“知道了”，就挂断了电话。3小时后，乙杀死了丙。甲、乙成立故意杀人（既遂）共犯。3．帮助犯的中止：消除自己帮助行为的作用。【经典考题58】（2008年试卷二第19题）甲与乙共谋盗窃汽车，甲将盗车所需的钥匙交给乙。但甲后来向乙表明放弃犯罪之意，让乙还回钥匙。乙对甲说："你等几分钟，我用你的钥匙配制一把钥匙后再还给你"，甲要回了自己原来提供的钥匙。后乙利用自己配制的钥匙盗窃了汽车（价值5万元）。关于本案，下列哪一选项是正确的？　　A．甲的行为属于盗窃中止B．甲的行为属于盗窃预备　　C．甲的行为属于盗窃未遂　D．甲与乙构成盗窃罪（既遂）的共犯本题正确答案为D。4．共同正犯的中止：须消除自己的正犯影响，也即阻止其他人犯罪。甲乙共同杀人，在实施过程中，甲欲放弃，如果甲也阻止了乙犯罪，则甲成立犯罪中止。如果甲没有阻止，乙既遂，甲也既遂。第六章罪数第一节罪数的区分【知识要点】区分罪数的意义在于正确定罪量刑。区分罪数的标准采取犯罪构成符合说。注意：犯罪构成符合说并非万能的，在不少情况下无法适用。因此，区分一罪与数罪，既要以犯罪构成为标准，同时也要考虑其他因素，其中，最重要的是要以刑法的规定为依据（罪刑法定原则为最高原则），同时也要考虑罪刑相适应原则。1．如果侵犯一个法益，原则上以一罪论处。例如，盗窃他人财物后又毁坏该财物的，或者侵占他人财物后使用诈骗方法使他人免除其返还义务的。2．行为有持续性或者连续性的，原则上以一罪论处。3．对几次相同的犯罪行为能进行一次评价的，原则上以一罪论处。212/212 例如，多次走私相同物品的犯罪、多次实施相同的财产犯罪、多次贪污的、多次逃税的等等。4．对一个犯罪行为的法律评价如果能包含对另一犯罪行为的法律评价，原则上以一罪论处；否则，应数罪并罚。例如，对破坏交通设施行为的法律评价能够包含故意毁坏财物的行为，仅认定一罪。再如，为杀人而盗窃枪支，并实施了杀人行为的，数罪并罚。又如，为骗取保险金，故意伤害或者杀害被保险人的，数罪并罚。5．相关法条所规定的法定刑升格条件如果包含了数行为，应适用升格的法定刑以一罪论处；否则，数罪并罚。例如，盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物的，是盗掘古文化遗址、古墓葬罪的法定刑升格条件，只成立一罪；但是在非法采矿时发现珍贵文物而盗窃的，数罪并罚。第二节实质的一罪一、继续犯【知识要点】继续犯，又称持续犯，是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的犯罪。非法拘禁罪是典型的继续犯。其特征为：1．继续犯表现为犯罪行为与不法状态同时继续。而状态犯表现为不法状态的继续，例如盗窃罪。2．继续犯必须是犯罪行为在一定时间内(成立继续犯所需的时间内)不间断地持续存在。3．继续犯必须是一个行为侵犯了同一具体的法益，即犯罪行为自始至终都针对同一对象、侵犯同一法益。4．继续犯必须出于一个罪过（一个故意）。注意：继续犯的考点主要有两个。第一，对继续犯的追诉期限，从犯罪行为终了之日起计算。继续犯跨越新旧法时，适用新法。第二，共同犯罪的认定：在实施继续犯的过程中，只要行为没有终了，第三者知道真相参与犯罪的，一律成立共同犯罪。例如甲拐卖妇女、儿童，乙知道真相后提供帮助或者阻碍他人解救被拐卖的妇女、儿童的，已成立拐卖妇女、儿童罪的共犯；再如，甲绑架被害人后，乙知道真相后负责看管被害人或者去被害人家领取赎金的，乙成立绑架罪的共犯。二、想象竞合犯【知识要点】想象竞合犯，又称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。(1)行为人只实施了一个行为，即基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为，而不是从构成要件的评价上看是一个行为。(2)一个行为必须触犯数罪名，即因为该行为具有多重属性或者造成多重结果，在构成要件的评价上符合数罪的构成要件。对于想象竞合犯，由于行为人只有一个行为，所以从一重罪处断。注意刑法分则的一个特殊规定，即第204条第二款：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法（骗取出口退税款），骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定（逃税罪）定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定（骗取出口退税款罪）处罚。”例如2008年试卷二第59题C选项：丙公司缴纳200万元税款后，以假报出口的手段，一次性骗取国家出口退税款400万元，丙公司的行为分别构成逃税罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚。该选项说法正确，按照刑法204条的规定，丙公司将已经缴纳的税款骗回来的行为成立逃税罪，超出已缴纳税款的部分成立骗取出口退税款罪，数罪并罚。212/212 三、法条竞合【知识要点】法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，排除适用其他法条的情况。法条竞合主要表现为特别法（条）与普通法（条）的关系。具体适用原则如下：（一）一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。（二）一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。1．当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法优于普通法的原则论处。2．当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”是指以下两种情况：第一，法律明文规定按重罪定罪量刑。例如，刑法第149条第二款：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”第二，法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。例如，故意毁坏财物罪（第275条，普通法条）与侮辱国旗、国徽罪（第299条，特殊法条）：如果以焚烧、毁坏大量国旗、国徽的方式侮辱我国国旗、国徽的，适用重法条（故意毁坏财物罪）。再如，合同诈骗罪（第224条，普通法条）与保险诈骗罪（第198条，特殊法条）：保险诈骗数额特别巨大的，可以适用重法条合同诈骗罪（不能适用诈骗罪条文）。又如，强奸罪（第236条，普通法条）与嫖宿幼女罪（第360条第2款，特殊法条）：如果行为人多次嫖宿幼女或者嫖宿幼女致使被害人重伤、死亡的，适用重法条强奸罪的加重情形（第236条第3款）。注意：如果从立法精神来看，明显只能适用特别条款时，禁止适用普通条款，如军人犯违反职责罪的行为，同时触犯普通条款时，只能适用刑法分则第十章的条款，不得适用普通条款。此外，如果普通法条明确规定“本法另有规定的，依照规定”，也只能适用特殊法条。司法考试中常考的情形有以下两种：（1）刑法第233条在规定了过失致人死亡罪及其法定刑之后指出：“本法另有规定的，依照规定。”凡是其他犯罪包含过失致人死亡的，一律认定为其他犯罪。主要包括以下三种情形：第一，基本犯情形：多数过失犯罪都包含致人死亡的情形。例如危害公共安全犯罪中的一些过失犯罪。第二，结果加重犯的情形：故意或者过失犯罪的结果加重犯包含过失导致被害人死亡的情形。例如故意伤害罪、强奸罪、拐卖妇女、儿童罪、强奸罪、非法拘禁罪、绑架罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、抢劫罪等的加重情形，还有大多数过失犯罪的结果加重犯。比较：如果不成立结果加重犯，则可能成立其他犯罪或者数罪并罚。例如故意伤害致人重伤，行为人的其他过失行为导致被害人死亡的，数罪并罚；非法拘禁、绑架行为之外的其他行为导致被害人死亡的，数罪并罚。第三，转化犯的情形：即法律拟制为故意杀人罪的情形。例如聚众斗殴致人死亡的、非法拘禁使用暴力致人死亡的、刑讯逼供致人死亡的、暴力取证致人死亡的、虐待被监管人致人死亡的、聚众打砸抢致人死亡的等情形。注意：故意伤害罪的法条也有类似的规定，适用上述原理解决法条竞合的问题。【经典考题59】(2006年试卷二第56题）下列哪些行为不应认定为过失致人死亡罪？212/212 　　A.甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡。法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，应以防卫过当追究刑事责任　　B.甲对乙进行非法拘禁，在拘禁过程中，因长时间捆绑，致乙呼吸不畅窒息死亡　　C.甲因对女儿乙的恋爱对象丙不满意，阻止乙、丙正常交往，乙对此十分不满，并偷偷与丙登记结婚，甲获知后对乙进行打骂，逼其离婚。乙、丙不从，遂相约自杀而亡　　D.甲结婚以后，对丈夫与其前妻所生之子乙十分不满，采取冻饿等方式进行虐待，后又发展到打骂，致乙多处伤口腐烂，乙因末能及时救治而不幸身亡本题正确答案为BCD。（2）刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定。”即对符合特殊诈骗罪（例如金融诈骗犯罪与合同诈骗罪等）构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。但是，如果行为人实施特殊诈骗行为，但又不符合特殊诈骗罪的构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，则以普通诈骗罪论处。例如，诈骗罪与保险诈骗罪之间属于普通法条与特殊法条的关系。保险诈骗罪最高法定刑是15年有期徒刑，而诈骗罪最高法定刑是无期徒刑。由于诈骗罪规定“本法另有规定的，依照规定”，即使保险诈骗数额特别巨大的，也不能以重罪诈骗罪定罪处罚。当然，为了保证罪刑相适应，可以认定为合同诈骗罪（该罪没有类似诈骗罪的特殊规定）。再如，销售伪劣产品的，对人使用假币的，制作、出售假冒他人署名的美术作品并侵犯著作权的，依法成立销售伪劣产品罪、使用假币罪、侵犯著作权罪，不成立诈骗罪。第三节法定的一罪一、结合犯【知识要点】结合犯，是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为一个犯罪的情况。常见的情形有：1．绑架杀害被绑架人的，成立绑架罪。2．拐卖妇女、儿童又奸淫被拐卖的妇女的，成立拐卖妇女罪。3．拐卖妇女、儿童又引诱、强迫被拐卖的妇女卖淫的，成立拐卖妇女、儿童罪。4．为抢劫故意伤害、故意杀害被害人的，成立抢劫罪。5．组织他人偷越国（边）境并剥夺被组织人人身自由的或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，成立组织他人偷越国（边）境罪。6．运送他人偷越国边境以暴力、威胁方法抗拒检查的，成立运送他人偷越国（边）境罪。7．走私、贩卖、制造、运输毒品以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的，成立走私、贩卖、制造、运输毒品罪。8．强奸妇女后迫使其卖淫的，成立强迫卖淫罪。9．组织卖淫罪与强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪。二、集合犯【知识要点】集合犯，是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪，包括常习犯、职业犯与营业犯。常习犯是指犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的犯罪，我国现行刑法没有规定常习犯。职业犯是指犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的犯罪，例如非法行医罪。营业犯是指犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的行为，例如赌博罪中“以赌博为业的”的规定。注意营业犯与职业犯的关键区别，在于刑法是否要求行为人主观上出于营利目的，要求具有营利目的的，属于营业犯，不要求具有营利目的的，属于职业犯。212/212 第四节处断的一罪一、连续犯【知识要点】连续犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。特征：连续犯必须是行为人基于同一的或者概括的犯罪故意；必须实施性质相同的数个行为（包括徐行犯，即数次行为单独都不成立犯罪，但其总合成立犯罪的情形）；数次行为具有连续性（应从主客观两个方面进行连续性的判断）；数次行为必须触犯同一罪名。对于连续犯，原则上按照一罪处罚。法律明确规定多次实施某种犯罪行为的，按照加重情形处罚，例如多次抢劫的情形；涉及数额的犯罪，法律按照数额多少设定法定刑的，由于数额可以累积计算，并能做到罪刑相适应的,以一罪处罚。但是，有的犯罪没有规定多次实施的加重处罚，根据犯罪的性质也不能累计计算的，按照一罪处罚不能实现罪刑相适应的，应当数罪并罚，例如连续故意伤害十人，都导致轻伤的，应当数罪并罚。二、吸收犯【知识要点】吸收犯，是指事实上存在数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。典型例子：行为人盗窃枪支后又私藏的；伪造货币后又出售或运输的。吸收犯的特征：具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为；数行为必须触犯不同罪名；数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。最基本的吸收关系是重行为吸收轻行为。传统刑法理论还主张实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为。对于吸收犯，择一重罪处罚。注意区分不可罚的事后行为。不可罚的事后行为是司法考试中的常考知识点。不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，因而没有必要另外认定为其他犯罪。例如，甲盗窃他人财物之后又毁坏该财物的，毁坏财物的行为就属于不可罚的事后行为。再如，乙侵占代为保管的他人财物，谎称财物被盗以免除归还义务的，后面欺骗的行为属于不可罚的事后行为。如果事后行为侵犯新的法益，且对行为人不缺乏期待可能性，则应认定为数罪。例如，甲将盗窃的仿真品（价值数额较大）冒充文物出卖给他人，骗取财物的，盗窃罪与诈骗罪并罚。【经典考题60】（2008年试卷二第8题）关于罪数的说法，下列哪一选项是错误的？A．甲在车站行窃时盗得一提包，回家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被人发现，甲便将手枪藏在浴缸下。甲非法持有枪支的行为，不属于不可罚的事后行为B．乙抢夺他人手机，并将该手机变卖，乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚C．丙非法行医3年多，导致1人死亡、1人身体残疾。丙的行为既是职业犯，也是结果加重犯D．丁在绑架过程中，因被害人反抗而将其杀死，对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行并罚本题正确答案为B。【经典考题61】（2010年卷二第55题）下列哪些情形属于吸收犯？A．制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的B．盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的C．套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的D．制造毒品后又持有该毒品的本题正确选项为AD。三、牵连犯【知识要点】牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。其特征为：（1）以实施一个犯罪为目的，如为了诈骗而伪造证件等；（2）212/212 必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；（3）数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。牵连犯的认定中最重要的问题就是牵连关系的认定。（一）传统理论的观点。既要求客观上存在牵连关系，还要求主观上也具有牵连关系；否则不成立牵连犯，例如一年前甲为了狩猎盗窃枪支，一年后为了抢劫银行使用该枪支的，不成立牵连犯。（二）司法考试的观点。不仅要求在客观上、主观上能认定牵连关系，而且这种关系在社会生活中还必须具有通常性：从经验法则上判断，具有牵连关系的两个行为具有极高的并发性，即主张类型性的牵连关系。否则，不成立牵连犯。例如，非法侵入住宅杀人的，成立牵连犯；但非法盗窃枪支后杀人的，不认定为牵连犯(虽然枪支经常用于杀人，但盗窃枪支并不是杀人的通常手段行为)。再如，伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的，可以认定为牵连犯；但盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的，不应认定为牵连犯。又如（2010年卷二第19题）甲承租乙的房屋后，伪造身份证与房产证交与中介公司，中介公司不知有假，为其售房给不知情的丙，甲获款300万元。【经典考题62】(2007年试卷二第57题）关于罪数的认定，下列哪些选项是正确的？A．甲使用暴力强迫赵某与自己进行商品交易，造成赵某重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交易罪实行并罚B．乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时，乙谎称摩托车被盗。乙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪C．丙为杀人而盗窃枪支，未及实施杀人行为而被抓获，丙的行为构成故意杀人（预备）罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯D．丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯本题正确答案为BC。第五节数罪的认定刑法分则规定数罪并罚的重点情形及其相关条文：1．组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚（见120条第2款）。2．实施第140至148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚。3．走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的，以具体的走私犯罪（如走私普通货物、物品罪、走私珍贵文物罪）与妨害公务罪实行并罚（见157条第2款）。但要注意第157条第2款所规定的走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的，因为根据第347条规定，在走私毒品的犯罪过程中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，直接以走私毒品罪的加重情形对待。4．保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的行为：故意制造保险事故的行为本身又触犯其他罪名如放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪等的情形下，应以保险诈骗罪与该具体之罪实行并罚。5．收买被拐买的妇女、儿童之中或之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、强奸、猥亵、侮辱行为的，数罪并罚，即以非法拘禁罪、故意伤害罪、强奸罪、强制猥亵侮辱妇女罪、侮辱罪与收买被拐卖的妇女儿童罪实行数罪并罚；但之后产生出卖目的进而出卖构成拐卖妇女儿童罪的，其中强奸、非法拘禁行为等能够被评价在拐卖妇女、儿童罪中的犯罪行为不再并罚。6．行为人长期虐待被害人，情节恶劣，但最后一次实施了伤害行为，造成被害人重伤，这种致人重伤的行为已经超出了虐待罪的范围。对此，应认定为虐待罪与故意伤害罪。7．行为人将一名赶路的妇女拦住，并将其打昏，拖到路旁树林，脱掉该女的衣裤，正欲行奸时，发现其正值月经期，便不再实施奸淫行为。行为人想到“划不来”，于是趁妇女昏迷，将其手表和手提包窃走。其行为成立强奸罪中止与盗窃罪既遂，数罪并罚。212/212 8．行为人将一名赶路的妇女拦住，并将其打昏，拖到路旁树林，脱掉该女的衣裤，正欲行奸时，发现其正值月经期，便不再实施奸淫行为。行为人想到“划不来”，于是趁妇女昏迷，将其手表和手提包窃走。其行为成立强奸罪中止与盗窃罪既遂。9．为实施其他犯罪（盗窃罪之外）而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的，以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚。10．组织、领导、参加黑社会性质组织、或者入境发展黑社会组织，并利用该组织而犯其他罪行的，实行并罚。11．组织他人偷越国边境，并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，超出了组织他人偷越国（边）境罪的范围，实行并罚（见318条第2款）。12．运送他人偷越国边境，并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，超出了运送他人偷越国（边）境罪的范围，实行并罚（321条第3款）。13．非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，以第341条之罪与妨害公务罪等实行并罚。14．挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，实行并罚。【经典考题63】（2010年卷二第58题）下列哪些情形不能数罪并罚？　　A．投保人甲，为了骗取保险金杀害被保险人　　B．十五周岁的甲，盗窃时拒捕杀死被害人　　C．司法工作人员甲，刑讯逼供致被害人死亡　　D．运送他人偷越边境的甲，遇到检查将被运送人推进大海溺死本题正确答案为BC。第七章刑罚的体系【相关法条】第三十二条　刑罚分为主刑和附加刑。第三十三条　主刑的种类如下：（一）管制；（二）拘役；（三）有期徒刑；（四）无期徒刑；（五）死刑。第三十四条　附加刑的种类如下：（一）罚金；（二）剥夺政治权利；（三）没收财产。附加刑也可以独立适用。第三十七条　对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。【知识要点】刑罚目的：1．特殊预防；2．一般预防。主刑(又称本刑、基本刑罚、单独刑)是指只能独立适用的主要刑罚方法。主刑只能独立适用，不能附加适用；一个罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个以上主刑。根据刑法第33条规定，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑与死刑。212/212 附加刑(又称从刑)是指补充主刑适用的刑罚方法。附加刑既可以附加主刑适用，也可以独立适用。刑法第34条规定了罚金、剥夺政治权利与没收财产三种附加刑，第35条规定了适用于犯罪的外国人的驱逐出境附加刑。我国刑法体系特点：体系完整、结构严整；宽严相济、目标统一；内容合理，方法人道。第一节主刑一、管制【相关法条】第三十八条　管制的期限，为三个月以上二年以下。　　判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。　　第三十九条　被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：　　（一）遵守法律、行政法规，服从监督；　　（二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；　　（三）按照执行机关规定报告自己的活动情况；　　（四）遵守执行机关关于会客的规定；　　（五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。　　对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。　　第四十条　被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。第四十一条　管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。【知识要点】1．管制的本质是不予关押即不剥夺犯罪人的人身自由。刑法修正案八对第38条做了修改，原有条文是：“第一款管制的期限，为三个月以上二年以下。第二款被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行。”变化要点有：一是增加了第二款的规定，即判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。二是将原来的第二款改为第三款，内容也做了相应改变：原来规定，“被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行”，现在改为“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正”。三是增加了第四款的规定：“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”注意：（1）对判处管制的犯罪分子，可以判处禁止令，即禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。（2）对判处管制的犯罪分子，应当依法实行社区矫正。注意，社区矫正制度是刑法新引入的一项制度，提请注意。2．管制的内容是限制犯罪人的一定自由，所以管制不同于免予刑罚处罚。3．管制具有一定期限，不得对犯罪人进行无限期的管制。管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年。4．对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。“管制的执行由公安机关执行，并由群众监督改造”的规定已经被删除。212/212 5．判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。先行羁押不仅包括刑事拘留、逮捕，还包括因为同一犯罪事实被行政拘留等剥夺人身自由的行政处罚。二、拘役【相关法条】第四十二条　拘役的期限，为一个月以上六个月以下。第四十三条　被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。第四十四条　拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。【知识要点】1．拘役是剥夺自由的刑罚方法，不同于限制人身自由的管制。2．拘役是短期剥夺自由的刑罚方法，属于短期自由刑。期限为1月以上6月以下，数罪并罚时不超过1年。3．拘役是由公安机关就近执行的刑罚方法；参加劳动的，可以酌量发给报酬。4．判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行羁押不仅包括刑事拘留、逮捕，还包括因为同一犯罪事实被行政拘留等剥夺人身自由的行政处罚。三、有期徒刑【相关法条】第四十五条　有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十六条　被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。第四十七条　有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。【知识要点】1．有期徒刑剥夺犯罪人的自由。2．有期徒刑具有一定期限：6个月以上15年以下；数罪并罚时不得超过20年。死缓减为有期徒刑时，有期徒刑的期限为15年以上20年以下。3．有期徒刑的基本内容是对犯罪人实行劳动改造。4．判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行羁押不仅包括刑事拘留、逮捕，还包括因为同一犯罪事实被行政拘留等剥夺人身自由的行政处罚。四、无期徒刑无期徒刑是剥夺犯罪人终身自由，实行强迫劳动改造的刑罚方法。无期徒刑是自由刑中最严厉的刑罚方法。无期徒刑不可能孤立适用，即对于被判处无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身(刑法第57条)。五、死刑【相关法条】第四十八条　死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。第四十九条　犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。第五十条　判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。212/212 对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。第五十一条　死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。【知识要点】死刑，又称极刑、生命刑，即剥夺犯罪分子生命的刑罚。我国对死刑的基本态度是：保留死刑、坚持少杀、慎杀。（一）必须严格遵守罪刑法定原则，只有对分则条文明文规定了死刑的犯罪，才可能判处死刑。【经典考题64】(2009年试卷二第8题）为谋财绑架他人的，在下列哪一种情形下不应当判处死刑？　　A．甲绑架并伤害被绑架人致其残疾的　　B．乙杀死人质后隐瞒事实真相向人质亲友勒索赎金10万元的　　C．丙绑架人质后害怕罪行败露杀人灭口的　　D．丁控制人质时因捆绑太紧过失致被害人死亡的本题正确答案为A。（二）应当把握死刑规定的精神，即对于罪行极其严重而且非杀不可的才能判处死刑立即执行。（三）限制死刑适用的两种对象1．刑法第49条第一款：不得对犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女适用死刑：（1）不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期二年执行；（2）对案件起诉到人民法院以前，被告人在羁押期间做人工流产的，应视为审判的时候怀孕的妇女，不能判处死刑；（3）怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑；（4）在羁押期间已经怀孕的被告人，无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策，也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短，都不应适用死刑；（5）不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产。2．刑法第49条第二款：审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。注意这是刑法修正案八增加的内容，主要是增加了针对已满七十五周岁的老年犯罪限制适用死刑的规定。其要点是：（1）“审判的时候已满七十五周岁”，而非犯罪的时候。所以，即使犯罪的时候不满七十五周岁，但只要审判时已满七十五周岁原则上就不能判处死刑。（2）注意例外情形：以特别残忍手段致人死亡的除外。（四）不得违反法定程序适用死刑。（1）死刑案件只能由中级以上人民法院进行—审，即基层人民法院不得判处被告人死刑。（2）死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准；高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，以及判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。（3）死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。（五）不得任意采用死刑执行方法。“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”（六）死刑缓期执行死缓不是独立的刑种，而是死刑的特殊执行方式。1．死缓的法律后果问题：首先，执行死刑的条件是在二年执行期间故意犯罪，查证属实，并经最高人民法院核准；其次，减为无期徒刑的条件二年期内是没有故意犯罪；第三，减为有期徒刑的条件是二年期间不但没有故意犯罪反而有重大立功的。212/212 刑法修正案八对第五十条做了修改，原有条文是：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”修改要点有：一是将“如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑”修改为“如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑”。二是增加了第二款的规定：对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。2．对“故意犯罪”的理解：（1）上述故意犯罪，应作限制解释：严重的故意犯罪；（2）故意犯罪需要经过法院审判才能确定；（3）执行死刑的情形也需要二年期满之后才执行；（4）故意犯罪与重大立功的，可以减为无期徒刑；（5）犯新罪不执行死刑的应当数罪并罚，重新决定死缓考验期（新的判决确定之日开始起算）。3．死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起汁算。第二节附加刑一、罚金【相关法条】第五十二条　判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条　罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。【知识要点】1．适用方式：（1）单科式，只单独适用罚金，这主要针对单位犯罪。例如单位受贿罪（第387条）和单位行贿罪（第393条）。（2）选科式，要么不适用，要么单独适用，例如第275条规定，犯故意毁坏财物罪的，“处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。（3）并科式，判处主刑同时并处罚金。例如第326条规定，犯倒卖文物罪的，“处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。（4）并科或单科式，要么附加适用，要么单独适用。例如第216条规定，犯假冒专利罪的，“处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。2．缴纳方式：（1）限期一次缴纳；（2）限期分期缴纳；（3）强制缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳；（4）随时追缴，对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴；（5）减免缴纳，如果由于遭遇不能抗拒的灾祸导致缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。二、剥夺政治权利【相关法条】第五十四条　剥夺政治权利是剥夺下列权利：　　（一）选举权和被选举权；　　（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；　　（三）担任国家机关职务的权利；　　（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。212/212 第五十五条　剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。　　判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。　　第五十六条　对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。　　独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。　　第五十七条　对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。　　在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。第五十八条　附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。　　被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。【知识要点】1．注意区分剥夺政治权利内容的第三项与第四项的差别：第三项是担任国家机关职务的权利，第四项是担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。另外，剥夺政治权利不是只剥夺政治权利的一部分，而是同时剥夺四项权利。2．剥夺政治权利的适用对象（1）附加适用剥夺政治权利具体分为两种情况：一是应当附加剥夺政治权利：对于危害国家安全的犯罪分子，以及对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利。但是，刑法分则对危害国家安全罪中一些情节较轻的犯罪，规定了可以单处剥夺政治权利，如果人民法院独立适用了剥夺政治权利，就不应再附加剥夺政治权利。二是可以附加剥夺政治权利：对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。除了对该条所列举的犯罪人以外，对其他严重破坏社会秩序的犯罪人，也可以附加剥夺政治权利。（2）剥夺政治权利独立适用于罪质较轻的犯罪或罪质严重但情节较轻的犯罪的，由刑法分则规定。如果刑法分则没有规定独立适用剥夺政治权利，就不得予以适用。2．剥夺政治权利的期限与执行剥夺政治权利的期限：（1）对于判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。（2）在死刑缓期执行减为有期徒刑，或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当将附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。（3）独立适用或者判处有期徒刑、拘役附加适用剥夺政治权利的期限，为1年以上5年以下。（4）判处管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行，即3个月以上2年以下。剥夺政治权利的执行：（1）独立适用剥夺政治权利的，刑期从判决执行之日起计算并执行。（2）被判处管制附加剥夺政治权利的刑期，与管制的期限同时起算、同时执行。（3）判处有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的刑期，以及死缓、无期徒刑减为有期徒刑附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日起或者从假释之日起开始计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。（4）判处死刑（包括死缓）、无期徒刑因而剥夺政治权利终身的，从判决发生法律效力之日起计算刑期。三、没收财产【相关法条】第五十九条　没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。212/212 第六十条　没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。第三十六条　由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。第六十四条　犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。【知识要点】1．没收财产的范围：没收犯罪人个人合法所有并且没有用于犯罪的财产。（1）必须是犯罪分子所有的合法财产。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。【经典考题65】(2009年试卷二第11题）关于犯罪数额的计算，下列哪一选项是正确的？　　A．甲15周岁时携带凶器抢夺他人财物价值3万元；17周岁时抢劫他人财物价值2万元。甲的犯罪数额是5万元　　B．乙收受贿赂15万元，将其中3万元作为单位招待费使用。乙的犯罪数额是12万元　　C．丙第一次诈骗6万元，第二次诈骗12万元，但用其中6万元补偿第一次诈骗行为被害人的全部损失。丙的犯罪数额是6万元　　D．丁盗窃他人价值6,000元的手机，在销赃时夸大手机功能将其以1万元卖出。丁除成立盗窃罪外，还成立诈骗罪，诈骗数额是1万元本题正确答案为B。（2）需要区分罪犯个人所有财产和家属所有财产的界限。不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产（应有的财产，是指家庭共有中应属于家属的财产）。（2）没收全部财产时，应当给犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用。注意，这里的被扶养的家属，既包括子女，也包括成年人（例如没有独立生活能力的人）。2.执行问题：（1）财产刑由一审法院执行。（2）没收财产之前犯罪分子所负正当债务，应当偿还的，经债权人请求，应当偿还。人民法院不能未经请求主动进行偿还。（3）被判处罚金或者没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿责任。3．财产刑的并罚问题（1）罚金的并罚：采取并科的原则，对数罪判处的罚金数额累计相加，执行总和数额。（2）没收财产的“并罚”：如果数个犯罪都被判处没收部分财产，采取并科原则，对每个没收部分财产的判决都执行；如果数个犯罪有一个被判处没收全部财产，采取吸收原则，只需执行一个没收全部财产即可。（3）罚金与没收财产的并罚：如果一个罪被判处罚金，另一个罪被判处没收部分财产，采取并罚原则，合并执行。如果一个罪被判处罚金，另一个罪被判处没收全部财产，采取吸收原则，只执行没收全部财产。注意：第一，对同一个罪，刑法一般不会规定既判罚金又判没收财产，往往是“处罚金或没收财产”。第二，罚金可以分期缴纳，可以减免。但没收财产只能一次性执行，而且不能减免。第三，凡刑法规定必须并处罚金或并处没收财产的，均应依法并处，被告人的执行能力不能作为是否判处财产刑的依据。也即，即使被告人没有可供执行的财产，也应并处。【经典考题66】（2010年卷二第56题）212/212 关于没收财产，下列哪些选项是错误的？　　A．甲受贿100万元，巨额财产来源不明200万元，甲被判处死刑并处没收财产。甲被没收财产的总额至少应为300万元　　B．甲抢劫他人汽车被判处死刑并处没收财产。该汽车应上缴国库　　C．甲因走私罪被判处无期徒刑并处没收财产。此前所负赌债，经债权人请求应予偿还　　D．甲因受贿罪被判有期徒刑十年并处没收财产30万元，因妨害清算罪被判有期徒刑三年并处罚金二万元。没收财产和罚金应当合并执行本题正确答案为ABC。【经典考题67】(2009年试卷二第9题）关于没收财产，下列哪一选项是正确的？　　A．甲抢劫数额巨大，对其可以判处罚金一万元并处没收财产　　B．乙犯诈骗罪被判处没收全部财产时，法院对乙未满18周岁的子女应当保留必需的生活费用，对乙的成年家属不必考虑　　C．丙盗窃珍贵文物情节严重，即便其没有可供执行的财产，亦应当判处没收财产　　D．丁为治病向李某借款五万元，一年后丁因犯罪被判处没收财产。无论李某是否提出请求，一旦法院发现该债务存在，就应当判决以没收的财产偿还本题正确答案为C。四、驱逐出境【相关法条】第三十五条　对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。【知识要点】1．“外国人”包括具有外国国籍和无国籍的人。2．作为附加刑的驱逐出境，不同于对违反出入境管理法的外国人适用的驱逐出境。第八章刑罚的裁量第一节量刑概述【相关法条】第六十一条　对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条　犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚【知识要点】下列情节，应当从重处罚：总则：（1）教唆不满18岁的人犯罪（第29条第1款）；（2）累犯（第65条）。分则：重要条文归纳。（1）伪造货币并出售或者运输伪造的货币的（第171条第3款）。（2）奸淫幼女的（第236条第2款）。（3）冒充警察招摇撞骗的（第279条第2款）。而冒充军警人员抢劫的，是抢劫罪的法定加重处罚情节。）（4）引诱未成年人参加聚众淫乱的（第301条第2款，即引诱未成年人聚众淫乱罪。引诱未成年人聚众淫乱，不是聚众淫乱罪的从重处罚情节，而是构成引诱未成年人聚众淫乱罪，只是在量刑上相对聚众淫乱罪而言，要从重处罚。）212/212 （5）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的（第347条第6款，走私、贩卖、运输、制造毒品罪）。（6）引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的（第353条第3款，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪）。（7）向不满18周岁未成年人传播淫秽物品的（第364条第4款，传播淫秽物品罪）。（8）挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的（第384条第2款，挪用公款罪）。（9）索取贿赂的（第386条，受贿罪）。【相关法条】第六十三条　犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。【知识要点】1．第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”但第63条中“在法定刑以下判处刑罚”中的以下不包括本数（补正解释）。2．没有法定减轻处罚情节而需要减轻处罚的，须最高人民法院核准。刑法修正案八对第六十三条做了修改，原有条文是：“第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。第二款犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”变化主要是增加了第一款后半段，明确了具有多个法定刑幅度的情形如何减轻处罚，即“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。第二节量刑情节一、累犯【相关法条】第六十五条　被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十六条　危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。【知识要点】累犯分普通累犯与危害国家安全罪的特别累犯两种。刑法修正案八对第65条第一款和第66条作了修改，原有条文是：“第六十五条第一款　被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外，”“第六十六条　危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”（一）普通累犯的构成条件是：（1）前罪与后罪都是故意犯罪；（2）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚；（3）后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪的，被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪的，以及被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯。（4）限制性条件：刑法修正案八对刑法第六十五条作了修改，主要是明确了认定累犯的限制性条件，即过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪不成立累犯。此处新条文将“过失犯罪除外”增改为“212/212 过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”。注意：“不满十八周岁的人犯罪”不成立累犯的规定是命题的要点，考生做题时一定要注意犯罪人的犯罪年龄。（二）特殊累犯。注意刑法修正案八对特殊累犯的构成条件做了重大修改，以前仅限于危害国家安全罪，现在修改为“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”要点：只要实施了危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，无论隔了多少时间，无论是否实施与之前犯罪类型相同的犯罪，只要是这三种类型的犯罪之中的具体罪名，都认定为累犯。（三）累犯的法律是后果有三：一是应当从重处罚；二是不能适用缓刑；三是不能适用假释。【经典考题68】(2009年试卷二第10题）关于累犯，下列哪一选项是正确的？A．甲因故意伤害罪被判七年有期徒刑，刑期自1990年8月30日至1997年8月29日止。甲于1995年5月20日被假释，于1996年8月25日犯交通肇事罪。甲构成累犯B．乙因盗窃罪被判三年有期徒刑，2002年3月25日刑满释放，2007年3月20日因犯盗窃罪被判有期徒刑四年。乙构成累犯C．丙因危害国家安全罪被判处五年有期徒刑，1996年4月21日刑满释放，2006年4月20日再犯同罪。丙不构成累犯D．丁因失火罪被判处三年有期徒刑，刑期自1995年5月15日至1998年5 月14日。丁于1998年5月15日在出狱回家途中犯故意伤害罪。丁构成累犯本题正确答案为B。【经典考题69】(2004年试卷二第13题）下列哪一种情形不成立累犯？A．张某犯故意伤害罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年，缓刑期满后的第3年又犯盗窃罪，被判处有期徒刑10年B．李某犯强奸罪被判处有期徒刑5年，刑满释放后的第4年，又犯妨害公务罪，被判处有期徒刑6个月C．王某犯抢夺罪被判处有期徒刑4年，执行3年后被假释，于假释期满后的第5年又犯故意杀人罪被判处无期徒刑D．田某犯叛逃罪被判处管制2年，管制期满后20年又犯为境外刺探国家秘密罪，被判处拘役6个月本题正确答案为A。二、自首【相关法条】第六十七条　犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。【知识要点】自首分一般自首和特别自首两种。（一）一般自首一般自首的成立条件如下：1．犯罪以后自动投案。自动投案，一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到司法机关的讯问、未被采取强制措施、未被群众扭送时（应是在犯罪人尚未归案之前投案），主动将自己置于公安、检察、审判机关的合法控制下，接受公安、检察、审判机关的审查与裁判的行为。属于自动投案的常见情形有：212/212 （1）一般应是犯罪人向公安、检察或者审判机关投案；对于犯罪人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，也应视为投案。（2）一般应是犯罪人直接向有关机关投案，但犯罪人因病、因伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以电信投案的，也应视为投案。（3）在罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行的，也应认为是自动投案。（4）并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的，应视为自动投案。（5）公安、检察机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，同样视为自动投案。（6）“自动投案”不要求出于特定动机与目的。不属于自动投案的常见情形有：（1）犯罪嫌疑人先投案交待罪行后，又潜逃的。（2）以不署名或者化名将非法所得寄给办案机关或者报社、杂志社的。（3）犯罪后被群众扭送归案的。（4）被公安机关逮捕归案的。（5）在追捕过程中走投无路当场被捕的。（6）经司法机关传讯、采用强制措施被动归案的。2．如实供述自己的罪行。（1）犯罪人自动投案后，如实交待自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分犯罪认定为自首。（2）刑法所规定的如实供述“自己的罪行”，是指主要的客观犯罪事实。对犯罪证据、凶器等拒不交待的，对自己责任条件并不如实交待的，都不影响“如实供述自己的罪行”的判断。当案件事实清楚的情形，只要交待是自己实施的犯罪行为，也可以认定“如实供述自己的罪行”。（3）共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。否则，不能认定为自首。（4）犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。（5）犯罪人自动投案如实供述自己的罪行后，为自己进行辩护，提出上诉，或者更正、补充某些事实的，应当允许，不能将这些行为视为没有如实供述自己的罪行。犯罪人自动投案后如实供述自己的罪行，但不退还赃物的，原则上也不影响自首的成立。（二）特别自首特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。1．如实供述的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行。2．如实供述的罪行必须与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。如果是同种罪行，可以酌情从轻处罚，但不属于自首。注意：司法机关已掌握的罪行必须是证明成立的罪行。例如，甲涉嫌受贿罪被捕后，司法机关发现受贿罪不成立。此时，甲又主动供述新的受贿罪事实。该事实是司法机关尚未掌握的。甲构成自首。3．“强制措施”包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等刑事强制措施，还包括行政拘留（有利于行为人的类推解释）。（三）自首与坦白的区别刑法修正案八明确规定了坦白的内容：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。1．区分自首与坦白。（1）一般自首是犯罪人自动投案后，如实供述自己的罪行；坦白是被动归案后如实供述自己的罪行。（2）212/212 特别自首与坦白的关键区别在于是否如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，是自首；如实供述司法机关已经掌握的本人其他罪行的，是坦白。2．区分自首和坦白的处罚原则。（1）坦白的处罚原则是：如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。（2）自首的处罚原则是：一般情况下，可以从轻或减轻处罚；如果原来犯罪较轻，可以免除处罚。三、立功【相关法条】第六十八条　犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。【知识要点】1．立功表现可分为三种情况：一是犯罪后揭发他人犯罪行为，查证属实的；包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；二是提供重要线索，从而得以侦破其他案件的；三是其他立功表现，如阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；阻止其他犯罪人的逃跑；等等。注意：立功必须是犯罪分子本人实施的行为，其亲属实施上述行为的，不成立立功。2．重大立功表现：犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为（可能判处无期徒刑或者死刑的），经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)；对国家和社会有其他重大贡献等表现的。3．犯罪人有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。注意：刑法修正案八删除了刑法第六十八条第二款的规定，即“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”第三节量刑制度一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度【知识要点】第63条第2款关于“法外减轻处罚”的程序性规定，即需要经过最高人民法院的核准才可以在没有法定减轻处罚情节的情况下适用减轻处罚。【经典考题70】（2004年试卷二第85题）假如甲罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，下列关于量刑的说法正确的是：A．如果法官对犯甲罪的被告人判处7年以上10年以下有期徒刑，就属于从重处罚；如果判处3年以上7年以下有期徒刑，就属于从轻处罚B．法官对犯甲罪的被告人判处3年有期徒刑时，属于从轻处罚与减轻处罚的竞合C．由于甲罪的法定最低刑为3年以上有期徒刑，所以，法官不得对犯甲罪的被告人宣告缓刑D．如果犯甲罪的被告人不具有刑法规定的减轻处罚情节，法官就不能判处低于3年有期徒刑的刑罚，除非根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准本题正确答案为D。二、数罪并罚制度【相关法条】第六十九条　判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。212/212 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条　判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十一条　判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。【知识要点】（一）数罪并罚的原则我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。刑法修正案八对刑法第69条做了修改，原有条文是：“第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。第二款如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”1．对判处死刑或者无期徒刑的，采取吸收原则。2．对于判处有期徒刑、拘役和管制的，采取限制加重原则。拘役可以超过6个月达到1年，管制可以超过2年达到3年。有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年（这是刑法修正案八的变化）。注意：在计算有期徒刑数罪并罚的刑期的时候，要注意新的规定：有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。重点把握总和刑期超过三十五年的情形，数罪并罚的最高上限提高到了二十五年。3．数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。即对判处附加刑的，采取附加刑与主刑并科的原则。其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行（这是刑法修正案八的变化）。（二）适用数罪并罚的不同情况1．判决宣告以前一人犯数罪的并罚，适用第69条的规定。对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应以一罪论处；但在以一罪论处不符合罪刑相适应原则，或者前后犯罪相隔时间很长，不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理时，应实行并罚。2．刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚，适用第70条的规定，该方法称为“先并后减”。特点：（1）一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前。（2）原判决只对其中的部分犯罪作出判决，对另一部分犯罪没有判决。（3）不管漏罪即新发现的罪与原判决的罪是否性质相同的犯罪，均应并罚。（4）将新发现的漏罪定罪量刑，按刑法第69条规定的原则与原判决的刑罚实行并罚。（5）已执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。3．刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚，适用第71条的规定，该方法称为“先减后并”。特点：（1）犯罪人在原判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯新罪。（2）不管新罪与原判决的罪是否性质相同的罪。（3）将新罪定罪量刑。（4）将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的原则进行并罚。（5）已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期以内。这种方法称为“先减后并”。注意：如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并发现其在原判决宣告以前的漏罪，则先将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚；再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。【经典考题71】（2002年试卷二第39题）下列关于数罪并罚的做法与说法，哪些是错误的？212/212 A．甲犯AB罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行18年。甲执行8年后，又犯C罪；被判处有期徒刑5年。对此，法院应在14年以上20年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期，然后，减去已经执行的8年刑期B．乙犯AB罪，分别被判处有期徒刑14年和11年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的C罪，并就C罪判处有期徒刑5年。这样，乙实际执行的有期徒刑必然超过20年C．丙犯AB罪，分别被法院判处14年和11年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，丙又犯C罪，法院就C罪判处有期徒刑5年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过20年，故丙实际上不可能执行C罪的刑罚D．丁在判决宣告以前犯有ABCD四罪，但法院只判决A罪8年有期徒刑、B罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后发现C罪与D罪，法院判处C罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中的最高刑期”应是18年，而不是12年本题正确答案为D。三、缓刑制度【相关法条】第七十二条　对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条　拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十四条　对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。第七十五条　被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。第七十六条　对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第七十七条　被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。　　被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。【知识要点】刑法修正案八对缓刑制度做了大面积的修改，请大家注意。原有刑法第72条是：“第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。第二款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”原有刑法第74条是：“对于累犯，不适用缓刑。”原有刑法第76条是：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”212/212 原有刑法第77条第二款是：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”（一）缓刑的适用条件1．对象条件：缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人。（1）所谓被判处拘役或者3年以下有期徒刑，是就宣告刑而言，而不是指法定刑；（2）对被判处管制或者单处附加刑的，不能适用缓刑。（3）如果一人犯数罪，实行数罪并罚后，决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。（4）对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，符合缓刑条件的，应当宣告缓刑（刑法修正案八新增内容）。2．实质条件：犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。3．限制条件：必须不是累犯和犯罪集团的首要分子（刑法修正案八新增内容）。换言之，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。注意：缓刑不同于死刑缓期执行。缓刑也不同于对军人的“战时缓刑”，刑法第449条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”注意：（1）缓刑的效力不及于附加刑，附加刑仍须执行。（2）宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。（二）缓刑考验期满与缓刑的撤销1．缓刑考验期满，是指对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。2．缓刑的撤销，是指被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。缓刑的撤销包括三种情况：一是被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。如果原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。在这种情况下，即使在经过了缓刑考验期后才发现行为人在缓刑考验期内所犯新罪的，也应当撤销缓刑。二是被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的．应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。如果原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。如果缓刑考验期结束之后才发现漏罪的，不得撤销先前的缓刑决定。三是被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。【经典考题72】（2008年试卷二第9题）徐某因犯故意伤害罪，于2007年11月21日被法院判处有期徒刑1年，缓期2年执行。在缓刑考验期限内，徐某伙同他人无故殴打学生傅某，致傅某轻微伤。当地公安局于2008年4月3日决定对徐某行政拘留15日，并于当日开始执行该行政拘留决定。行政拘留结束后，法院撤销对徐某的缓刑，决定收监执行。关于本案，下列哪一选项是正确的？　　A．徐某被行政拘留的15天可以折抵刑期　　B．徐某被行政拘留的15天不应当折抵刑期　　C．应当将1年有期徒刑与15天的拘留按照限制加重原则实行并罚　　D．15天的行政拘留应当被1年有期徒刑吸收本题正确答案为B。212/212 第九章刑罚的执行第一节减刑【相关法条】第七十八条　被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：　　（一）阻止他人重大犯罪活动的；　　（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；　　（三）有发明创造或者重大技术革新的；　　（四）在日常生产、生活中舍己救人的；　　（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；　　（六）对国家和社会有其他重大贡献的。　　减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限:(一)判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一;(二)判处无期徒刑的，不能少于十三年;(三)人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。第七十九条　对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。第八十条　无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。【知识要点】1．犯罪分子有重大立功的，应当减刑。2．减刑既包括刑种的变更（无期徒刑减为有期徒刑），也包括刑期的减少（管制、拘役、有期徒刑的刑期减少）。但死缓减为无期徒刑或有期徒刑、附加刑的减少不属于这里的减刑。3．刑法修正案八修改了第七十八条第二款的内容，原有刑法条文是：“减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。”修改要点有：（1）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；（2）将“判处无期徒刑的，不能少于十年”修改为“判处无期徒刑的，不能少于十三年”；（3）增加了下述规定：人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。第二节假释制度　　【相关法条】第八十一条　被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。212/212 对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。第八十二条　对于犯罪分子的假释，依照本法第七十九条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。第八十三条　有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年。　　假释考验期限，从假释之日起计算。　　第八十四条　被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：　　（一）遵守法律、行政法规，服从监督；　　（二）按照监督机关的规定报告自己的活动情况；　　（三）遵守监督机关关于会客的规定；　　（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。　　第八十五条　对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。　　第八十六条　被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。　　在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。　　被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。【知识要点】刑法修正案八对假释制度做了较大幅度的修改，请大家注意。原有刑法第81条是：“第一款被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。第二款对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”原有刑法第85条是：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，由公安机关予以监督，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。”修订要点：将“由公安机关予以监督”修改为“依法实行社区矫正”。原有刑法第86条第三款是：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。”修订要点：将“国务院公安部门”修改为“国务院有关部门”。假释是追求积极的刑罚效果而采取的处遇手段，但不同于暂予监外执行、减刑、缓刑。一、假释的适用条件（一）前提条件：假释只适用被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。（二）执行刑期条件：假释只适用于已经执行一部分刑罚的犯罪人。被判处有期徒刑的犯罪人，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪人，实际执行十三年以上，才可以假释（刑法修正案八修改内容）。根据刑法第81条规定，如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。（三）实质条件：假释只适用于在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的犯罪分子。假释不以立功为条件，根据监狱法的有关规定，如有重大立功表现的，应当假释。（四）消极条件：对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。1．这里的暴力性犯罪，限于有组织性的暴力性犯罪，例如武装叛乱、暴乱罪、劫持航空器罪等。对于故意杀人等列举的罪名没有暴力性要求（刑法修正案八修改内容）。212/212 2．被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，即使减刑后刑期低于10年有期徒刑，也不得假释。因为假释对象是“被判处”10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，即使减刑后刑期低于10年，这些犯罪人仍属于“被判处”10年以上有期徒刑、无期徒刑的人。3．如果犯数个上述暴力性犯罪，但每个罪都没有达到10年以上刑期，但并罚后达到10年以上，不属于“被判处”十年以上有期徒刑，仍可适用假释。4．如果犯罪人因为暴力性犯罪被判处死缓，二年考验期满后减为无期徒刑或者25年有期徒刑的，仍然不能假释（当然解释的结论）。根据刑法第82条的规定，对于犯罪人假释的，由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书，人民法院应当组成合议庭进行审理，对符合假释条件的，裁定予以假释。非经法定程序不得假释。（五）对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。二、假释的考验期限与假释的撤销有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为10年。被假释的罪犯，除有特殊情形，一般不得减刑，其假释考验期也不能缩短。假释考验期限，从假释之日起计算。被假释的犯罪人．应当遵守下列规定：(1)遵守法律、行政法规，服从监督；(2)按照监督机关的规定报告自己的活动情况：(3)遵守监督机关关于会客的规定；(4)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。被假释的犯罪人，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果在假释考验期限内，遵守一定条件，没有再犯新罪，没有发现判决宣告以前的漏罪，没有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。假释的撤销包括以下三种情况：1．被假释的犯罪人，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照刑法第71条规定的先减后并的方法实行并罚。如果前罪为无期徒刑，则将新罪所判处的刑罚与前罪的无期徒刑实行并罚。注意：只要是在假释考验期内犯新罪，即使经过了假释考验期限后才发现新罪，也应当撤销假释，按照先减后并的方法实行并罚。2．在假释考验期限内，发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，按照刑法第70条规定的先并后减的方法实行并罚。注意：如果在假释考验期满后，才发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不得撤销假释，只能对新发现的犯罪另行侦查、起诉、审判，不得与前罪的刑罚并罚。3．被假释的犯罪人，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行尚未执行完毕的刑罚。【经典考题73】(2009年试卷二第12题）关于假释，下列哪一选项是错误的？A．甲系被假释的犯罪分子，即便其在假释考验期内再犯新罪，也不构成累犯B．乙系危害国家安全的犯罪分子，对乙不能假释C．丙因犯罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。缓刑考验期满后，发现丙在缓刑考验期内的第七个月犯有抢劫罪，应当判处有期徒刑八年，数罪并罚决定执行九年。丙服刑六年时，因有悔罪表现而被裁定假释D．丁犯抢劫罪被判有期徒刑九年，犯寻衅滋事罪被判有期徒刑五年，数罪并罚后，决定执行有期徒刑十三年，对丁可以假释本题正确答案为B。第十章刑罚的消灭刑罚消灭，悬指由于法定的或事实的原因，使基于具体犯罪而产生的个别刑罚权消灭。刑罚消灭以应当适用刑罚或者正在执行刑罚为前提。刑罚消灭必须基于一定的事由。概括起来，刑罚消灭事由有：(1)212/212 超过追诉时效；(2)经特赦令免除刑罚；(3)告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉；(4)犯罪嫌疑人、被告人死亡；(5)其他法定事由。第一节时效一、时效概述时效分为追诉时效与行刑时效。我国刑法只规定了追诉时效。二、追诉时效的期限【相关法条】第八十七条　犯罪经过下列期限不再追诉：　　（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；　　（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；　　（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；　　（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。三、追诉期限的计算【相关法条】第八十八条　在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。　　被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。　　第八十九条　追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。　　在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。【知识要点】根据刑法第88条、第89条的规定，追诉期限的计算有四种情况：(一)追诉期限从犯罪之日起计算。犯罪之日，应是犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日。注意：过失犯罪的成立要求发生实害结果。(二)犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。(三)追诉时效的延长，是指在追诉时效的进行期间，因为发生法律规定的事由，而使追诉时效暂时停止执行。我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况：1．刑法第88条第1款规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”2．刑法第88条第2款规定：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”上述两种情况虽然不受追诉期限的限制，但其后的犯罪行为仍然受追诉期限的限制。例如，行为人的甲罪被司法机关立案侦查，但行为人逃避侦查与审判，其后又犯了乙罪。先前的甲罪虽然不受追诉期限的限制，但后来的乙罪受追诉期限的限制。(四)追诉时效的中断：“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从后罪成立之日起计算。”追诉时效的中断与追诉时效的延长相竞合(或结合)时，应适用追诉时效延长的规定。例如，行为人于1998年1月1日犯抢劫罪，在公安机关立案侦查后逃避侦查，并于2000年1月1日犯故意伤害罪。在这种情况下，对抢劫罪不能适用追诉时效中断的规定，而应适用追诉时效延长的规定。【经典考题74】（2009年试卷二第55题）212/212 1980年初，张某强奸某妇女并将其杀害。1996年末，张某因酒后驾车致人重伤。两案在2007年初被发现。关于张某的犯罪行为，下列哪些选项是错误的？　　A．应当以强奸罪、故意杀人罪和交通肇事罪追究其刑事责任，数罪并罚　　B．应当以强奸罪追究其刑事责任　　C．应当以故意杀人罪追究其刑事责任　　D．不应当追究任何刑事责任本题正确答案为ABD。第二节赦免一、赦免的概念赦免是国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的一种法律制度，包括大赦与特赦。我国现行法律制度只规定了特赦。二、我国特赦制度的特点【知识要点】建国后，我国共实行过七次特赦。对这七次特赦的特点可概括如下：第一，特赦的对象基本上只限于战争罪犯。除第一次特赦包括部分反革命罪犯与普通刑事犯外，其他几次特赦的对象都是战争罪犯。第二，特赦的范围是一类或几类犯罪人，而不是个别犯罪人。第三，特赦的前提是犯罪人在服刑过程中确实有改恶从善的表现。第四，对需要特赦的犯罪人，根据其罪行轻重与悔改表现实行区别对待：罪行轻因而所判刑罚轻的，予以释放；罪行重因而所判刑罚重的，只是减轻刑罚。第五，特赦的效力只及于刑而不及于罪。即特赦的效力只是免除执行剩余刑罚或者减轻原判刑罚，不是免除执行全部刑罚，更不是使宣告刑与有罪宣告无效。附：刑罚（刑期）计算问题的归纳1．管制、拘役、有期徒刑的刑期，计算起点是一样的，即都是从判决执行之日起计算（分别是41．44．47条规定），注意不要混淆为判决确定之日起。（“判决执行之日”与“判决确定之日”是有严格区别的，因为判决确定之后，还有一个交付执行与监狱等刑罚执行机关的收监执行问题，中间尚有一段时间间隔。）2．死刑缓期执行的两年考验期限与缓刑的考验期限，计算起点是一样的，都是从判决确定之日起计算（51．73条），不要混淆为执行之日起（这一点正好与上述管制等刑期起算点相反）。3．死缓减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算即两年考验期满的次日就应开始计算所减的有期徒刑之期限，而不要混淆为减刑裁定之日起（51条）。4．附加剥夺政治权利而有计算意义的情况下（即主刑不是死刑或者无期徒刑、以及附加与管制的也无计算的意义），从徒刑、拘役执行完毕之日或者假释之日起计算剥夺政治权利的期限（58条），不要混淆为假释期满之日起计算（刑法典中有一个地方是从假释期满之日起计算的，即第65条第2款关于构成累犯的前后两罪时间间隔）。5．前罪被假释时，再故意犯罪而构成累犯的时间（５年），自前罪假释期满之日起计算，而不要混淆为假释之日。6．假释考验期限，从假释之日起计算（83条），不要混淆为假释决定之日起。7．无期徒刑减为有期徒刑的，刑期从裁定减刑之日起计算（80条，当然此种情形下无期徒刑判决之前先前羁押的也不存在折抵问题）。8．追诉时效的期限从犯罪之日起计算，不要混淆为犯罪既遂之日起计算，如果犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算（89条）。（同样的道理，在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算的问题也是如此）。【相关法条】212/212 第九十二条　本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：　　（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；　　（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；　　（三）个体户和私营企业的合法财产；　　（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。　　第九十三条　本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。　　国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。　　第九十四条　本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。　　第九十五条　本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：　　（一）使人肢体残废或者毁人容貌的；　　（二）使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；　　（三）其他对于人身健康有重大伤害的。　　第九十六条　本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。　　第九十七条　本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。　　第九十八条　本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。　　第九十九条　本法所称以上、以下、以内，包括本数。　　第一百条　依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。（刑法修正案八增加的内容）　　第一百零一条　本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。第十一章危害国家安全罪重点罪名：一、间谍罪【相关法条】第一百一十条　有下列间谍行为之一，危害国家安全的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑：　　（一）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；　　（二）为敌人指示轰击目标的。【知识要点】1．国家机关工作人员叛逃后又参加间谍组织或者接受间谍任务的，数罪并罚。2．“接受间谍组织及其代理人的任务的”包含“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报”。二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪【相关法条】212/212 第一百一十一条　为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。【知识要点】1．将国家秘密通过互联网予以发布，情节严重的，以故意泄露国家秘密罪论处。2．故意（过失）泄露国家秘密罪（第398条）属于渎职罪。3．非法获取国家秘密罪（第282条第一款）属于妨害社会管理秩序罪。普通罪名：一、资助危害国家安全犯罪活动罪【相关法条】第一百零七条　境内外机构、组织或者个人资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处五年以上有期徒刑。【知识要点】1．要求被资助者实施背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪。2．注意刑法修正案八的修改：删掉了资助“境内组织或者个人”的规定，即取消了对资助对象的限制：无论是资助境内组织或者个人，还是资助境外组织或者个人，都可以成立本罪。原有刑法条文是：“境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上有期徒刑。”二、叛逃罪【相关法条】第一百零九条　国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处罚。【知识要点】1．本罪主体必须是国家机关工作人员。2．时空环境必须是履行公务期间。3．刑法修正案八删除了“危害中华人民共和国国家安全”的规定，并对第二款的表述做了调整。原有刑法条文是：“第一款国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。第二款掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的，依照前款的规定从重处罚。”第一百一十三条　本章上述危害国家安全罪行中，除第一百零三条第二款、第一百零五条、第一百零七条、第一百零九条外，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。　　犯本章之罪的，可以并处没收财产。第十二章危害公共安全罪危害公共安全罪的保护法益是不特定或者多数人的生命、身体或者财产。所谓“不特定”，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为的危险或行为造成的危害结果可能随时扩大或增加。所谓“多数人”，则难以用具体数字表述，行为使较多的人(即使是特定的多数人)感受到生命、健康或者财产受到威胁时，应认为危害了公共安全。本章罪名需要区分侵害犯、具体危险犯、抽象危险犯：侵害犯：法条规定成立犯罪要求“造成严重后果的”。212/212 具体危险犯：法条规定成立犯罪要求“足以造成严重后果的”。抽象危险犯：法条规定成立犯罪只要求实施特定的行为。第一节重点罪名一、放火罪与失火罪【相关法条】第一百一十四条　放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。　　第一百一十五条　放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。　　过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。【知识要点】放火罪，是指故意引起火灾，危害公共安全的行为。1．放火罪的客观行为是指故意使对象物燃烧、引起火灾（火灾是指在时间上或者空间上失去控制的燃烧所造成的灾害）的行为。放火的方法包括作为与不作为方式；放火行为必须危害公共安全，否则成立其他犯罪。注意：烧毁自己财产或者自焚行为，危及公共安全的，成立放火罪。2．放火罪的主体是已满14周岁、具有辨认和控制自己行为能力的自然人。3．罪数问题：（1）用放火等方法杀人，危害公共安全的，成立故意杀人罪与放火罪等的想象竞合犯，择一重罪处罚。用放火等方法杀人，没有危害公共安全的，只成立故意杀人罪。（2）用放火等方法伤害他人或者过失导致他人死亡，或者毁坏他人财物，危害公共安全的，成立放火罪等。没有危害公共安全的，分别成立故意伤害罪（致死）、过失致人死亡罪或者故意毁坏财物罪。（3）行为人实施了其他犯罪行为后为了销毁罪证而放火，或者为了骗取保险金而放火并且已经着手骗取保险金的，应实行数罪并罚。4．法条性质：刑法第l15条是对放火等罪既遂的规定，第114条是对放火等罪未遂的规定，故尚未造成严重后果时，不再适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。但是，在尚未造成严重后果的情况下，行为人自动中止犯罪，避免了严重后果的，应认定为犯罪中止，适用刑法第114条以及总则关于中止犯的处罚规定。失火罪，是指过失引起火灾，危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。二、投放危险物质罪【知识要点】1.投放方式：一是将危险物质投放于供不特定或多数人饮食的食品或饮料中；二是将危险物质投放于供人、畜等使用的河流、池塘、水井等中；三是释放危险物质，如将沙林、传染病病原体释放于一定场所。2.行为性质：投放危险物质的行为必须危害公共安全，因此，故意使用危险物质杀害特定个人或特定牲畜的，不构成投放危险物质罪。【经典考题75】（2008年试卷二第60题）甲曾向乙借款9000元，后不想归还借款，便预谋毒死乙。甲将注射了"毒鼠强"的白条鸡挂在乙家门上，乙怀疑白条鸡有毒未食用。随后，甲又乘去乙家串门之机，将"毒鼠强"投放到乙家米袋内。后乙和其妻子、女儿喝过米汤中毒，乙死亡，其他人经抢救脱险。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？　　A．构成投放危险物质罪B．构成投放危险物质罪与抢劫罪的想象竞合犯　　C．构成投放危险物质罪与故意杀人罪的想象竞合犯D．构成抢劫罪与故意杀人罪的吸收犯本题正确答案为ABCD。三、以危险方法危害公共安全罪【知识要点】212/212 1．“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。2．如果某种行为符合其他犯罪的构成要件，应认定为其他犯罪，不认定为本罪。（1）在公共场所故意驾车撞人或者开枪射击的，认定为故意杀人罪。（2）对劫持火车、电车的行为，认定为破坏交通工具罪。（3）盗窃公路井盖，危害公共安全的，认定为破坏交通设施罪。（4）生产、销售伪劣商品，危害公共安全的，认定为为生产销售、伪劣产品罪。3.常见的以危险方法危害公共安全的行为：（1）破坏矿井通风设备，危害公共安全的。（2）私拉电网，危害公共安全的。（3）在火灾现场破坏消防设施或者器材，危害公共安全的。（4）故意传播突发性传染病病原体，危害公共安全的。（5）邪教组织人员以自焚、自爆或者其他危险方法危害公共安全的。注意：醉酒后驾驶机动车逆向高速行驶的，成立危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。【经典考题76】（2007年试卷二第58题）下列哪些情形构成以危险方法危害公共安全罪？A．投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的B．故意破坏正在使用的矿井下的通风设备的C．违反国家规定，向土地大量排放危险废物，造成重大环境污染事故，导致多人死亡的D．故意传播突发性传染病病原体，危害公共安全的本题正确答案为BD。四、破坏交通工具罪【相关法条】第一百一十六条　破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。第一百一十九条　破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。　　过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。【知识要点】1．行为对象：关涉不特定或者多数人的生命、健康或者重大财产安全的火车、汽车、电车、船只、航空器。包括大型拖拉机（对汽车的扩大解释）。火车、汽车等交通工具是否关涉公共安全，主要从交通工具所处的状态进行判断。一般来说，交通工具处于下列状态时，便成为本罪对象：第一，交通工具正在行驶(飞行)中；第二，交通工具处于已交付随时使用的状态；第三，交通工具不需再检修便使用的状态，但维修人员破坏维修的交通工具的，可以构成本罪。2．破坏行为。劫持航空器、船只、汽车的行为，成立劫持航空器罪或者劫持船只、汽车罪。劫持火车、电车的行为应当认定为破坏交通工具罪。3．具体危险犯：破坏行为必须足以使火车、汽车、电车、船只或者航空器发生倾覆、毁坏危险（应该根据行为人窃取交通工具的部件具体分析是否存在该危险）。如果行为人窃取交通工具零部件数额较大或者多次盗窃，没有上述危险的，只成立盗窃罪。五、组织、领导、参加恐怖组织罪【相关法条】第一百二十条　组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。　　犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。212/212 【知识要点】1．组织者、领导者与积极参加者适用一个法定刑幅度，其他参加者适用更轻的法定刑幅度。但所有参加者都成立犯罪。2．行为人组织、领导、参加恐怖组织，又实施了其它具体犯罪的，数罪并罚。六、劫持航空器罪【相关法条】第一百二十一条　以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。【知识要点】1．行为对象：航空器。一般认为应当针对使用中或者飞行中的航空器，但窃走没有人在内的航空器的，不构成本罪。既可以是民用航空器，也可以是国家航空器(用于军事、海关、警察部门的航空器)2．行为内容：以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器。其手段足以压制航空器内的机组成员或其他人员的反抗，即使其不能反抗、不敢反抗或者不知反抗。注意：刑法中多个犯罪要求使用“暴力”、“胁迫”手段，但不同犯罪的暴力、胁迫的内容和程度存在差别。刑法中的“暴力”存在四种情形：最广义的暴力，是指不法行使有形力的一切情况，包括对人暴力与对物暴力，例如抗税罪中的暴力。广义的暴力，是指不法对人行使有形力的行为，不要求直接对人的身体行使，只要对入的身体以强烈的物理影响即可，如在故意伤害的情形（在人身边播放高分贝噪音）。狭义的暴力，是指对人的身体不法行使有形力，不要求达到足以抑制对方反抗的程度，如强迫交易罪中的暴力（打人一耳光）。最狭义的暴力，是指对人行使有形力，并达到了足以抑制对方反抗的程度，但不要求直接对人的身体行使有形力，如抢劫罪中暴力的、劫持航空器中的暴力。3．既遂标准：行为人控制了航空器或者控制了航空器的航行，成立本罪既遂。4．结果加重犯：“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的”包括故意和过失情形。七、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪【相关法条】第一百二十七条　盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质，危害公共安全的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。　　……或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。【知识要点】1．行为对象：他人占有枪支、弹药等是否合法，则不影响本罪的成立。2．行为性质：盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物，属于抽象的危险犯。盗窃、抢夺危险物质的，属于具体的危险犯。3．行为模式：骗取枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，不构成本罪，可按照诈骗罪、运输枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪论处。4．目的犯：要求非法占有目的。5．罪数问题：（1）行为人为了窃取一般财物而实际上窃取了枪支、弹药的，由于行为人并不明知是枪支、弹药，不能认定为本罪，只能认定为盗窃罪（抽象的事实认识错误）；如果盗窃后非法持有、私藏的，则另构成非法持有枪支、弹药罪，数罪并罚（具有期待可能性的行为）。（2）明知是枪支而盗窃，再持有的，只成立盗窃枪支罪（吸收犯）。212/212 八、非法持有、私藏枪支、弹药罪【相关法条】第一百二十八条第一款　违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。【知识要点】1．行为内容。（1）“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。接受枪支质押进而实际占有或者控制枪支的，属于非法持有枪支。（2）“私藏”，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。2．犯罪界限。（1）非法制造枪支、弹药后又持有、私藏的，属于吸收犯，以非法制造枪支、弹药罪论处，不能数罪并罚。（2）区分本罪与刑法第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪中的非法储存枪支、弹药的行为，后者要求明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支弹药而为其存放的行为。九、交通肇事罪、危险驾驶罪【相关法条】第一百三十三条　违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。【知识要点】（一）交通肇事罪1．行为主体：（1）本罪不属于身份犯。规定本罪的法条与规定重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪的法条是普通法条与特别法条的关系。（2）根据司法实践，在偷开机动车辆过程中因过失撞死、撞伤他人或者撞坏车辆的，成立交通肇事罪。（3）单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪处罚。（4）交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪论处。2．危害行为：必须有违反交通运输管理法规的行为。3．危害结果：必须发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。重大交通事故必须发生在交通过程中以及与交通有直接关系的活动中。利用非机动交通工具从事交通运输违章造成重大事故的，如果这种行为发生在公共交通管理的范围内，具有危害公共安全的性质，就应以本罪处理，否则只能认定为其他犯罪（过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪）。4．因果关系：交通肇事的结果必须由违反规范保护目的的行为所引起。行为违反交通运输管理法规，也发生了结果，但违反交通运输管理法规的行为与结果之间不存在因果关系，则不能认定为交通肇事罪。5．区分交通肇事罪与其他犯罪。过失损坏交通工具、过失损坏交通设施导致他人发生交通事故，造成伤亡结果的，应认定为过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪。行为人利用交通工具故意杀害或者伤害他人，应认定为故意杀人罪、故意伤害罪。对于符合重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪构成要件的行为，不能认定为交通肇事罪。6．罪数问题：212/212 在盗窃他人机动车过程中或者盗窃后，违反交通运输管理法规，造成交通事故，构成犯罪的，应当以交通肇事罪与盗窃罪实行并罚。7．情节加重犯和相关情形。（1）“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的”：根据司法解释，是指行为人明知在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。（2）“因逃逸致人死亡”：根据司法解释，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。注意：由于“因逃逸致人死亡”仅限于过失，故行为人在交通肇事后，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，导致被害人溺死的，应将后行为认定为过失致人死亡罪；如果前行为已构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。【经典考题77】（2007年试卷二第9题）根据刑法规定与相关司法解释，下列哪一选项符合交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”？A．交通肇事后因害怕被现场群众殴打，逃往公安机关自首，被害人因得不到救助而死亡B．交通肇事致使被害人当场死亡，但肇事者误以为被害人没有死亡，为逃避法律责任而逃逸C．交通肇事致人重伤后误以为被害人已经死亡，为逃避法律责任而逃逸，导致被害人得不到及时救助而死亡D．交通肇事后，将被害人转移至隐蔽处，导致其得不到救助而死亡本题正确答案为C。【经典考题78】（T20080258）关于交通肇事罪与其他犯罪关系的论述，下列哪些选项是正确的？A.甲酒后驾车撞死一行人，下车观察时，发现死者是其情敌刘某，甲早已预谋将刘某杀死。甲的行为应为故意杀人罪，而不能定为交通肇事罪B.乙明知车辆的安全装置不全，仍然指使其雇员王某驾驶该车辆运输货物；王某明知车辆有缺陷，仍超速行驶，造成交通事故，导致1人死亡。乙与王某均构成交通肇事罪C.丙在施工场地卸货倒车时，不慎将一装卸工人轧死。丙的行为构成重大责任事故罪，而不是交通肇事罪D.丁在一高速公路上驾车行驶时，因疲劳过度将车驶出高速公路，将行人常某撞死。对丁的行为应认定为交通肇事罪，而不是过失致人死亡罪本题正确答案为BCD。（二）危险驾驶罪【相关法条】第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。【知识要点】刑法修正案八增加了第133条之一，即危险驾驶罪。1．危险驾驶罪，是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。（1）在道路上驾驶机动车追逐竞驶（俗称飙车），要求“情节恶劣的”；（2）在道路上醉酒驾驶机动车的，不要求“情节恶劣的”。但要区分醉酒驾车和酒后驾车，后者只是违反治安管理处罚规定的行为。2．危险驾驶行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。例如，如果危险驾驶行为发生交通事故的，成立危险驾驶罪与交通肇事罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。第二节普通罪名一、爆炸罪212/212 【知识要点】1.行为主体：已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人。2.罪数问题：（1）行为人采用爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，应认定为决水罪。（2）在爆炸引起火灾、水患的情况下，如果爆炸行为本身(即使不发生火灾、水患)也足以危害公共安全时，则认定为想像竞合犯，从一重处罚。由于法定刑相同，则考察情节，以主要情节认定犯罪。二、破坏交通设施罪【相关法条】第一百一十七条　破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。第一百一十九条　破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。　　过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。三、破坏电力设备罪【相关法条】第一百一十八条　破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。【知识要点】1．尚未安装完毕的农用低压照明电线路，不属于正在使用中的电力设备。如果行为人盗走其中架设好的部分电线，也不致对公共安全造成危害，其行为成立盗窃罪。2．已经通电使用，只是由于枯水季节或电力不足等原因，而暂停供电的线路，仍应认为是正在使用的线路。行为人偷割这类线路中的电线的，成立破坏电力设备罪3．对偷割已经安装完毕，但还未供电的电力线路的行为，应分别不同情况处理。如果偷割未正式交付电力部门使用的线路的，成立盗窃罪；如果行为人明知线路已交付电力部门使用而偷割电线的，成立破坏电力设备罪。4．对拆盗某些排灌站、加工厂等生产单位正在使用中的电机设备等，没有危及社会公共安全，但应当追究刑事责任的，可以根据案件的不同情况，按盗窃罪、破坏生产经营罪或者故意毁坏财物罪处理。四、破坏易燃易爆设备罪【相关法条】第一百一十八条　破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。【知识要点】1．盗窃油气或者正在使用的油气设备，构成犯罪，但未危害公共安全的，以盗窃罪定罪处罚。盗窃油气，数额巨大但尚未运离现场的，以盗窃未遂定罪处罚。2．为他人盗窃油气而偷开油气井、油气管道等油气设备阀门排放油气或者提供其他帮助的，以盗窃罪的共犯定罪处罚。3．明知是盗窃犯罪所得的油气或者油气设备，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。但事前通谋的，以盗窃罪的共犯定罪处罚。五、资助恐怖活动罪【相关法条】第120条之一资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。212/212 【知识要点】1．“资助”，是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。2．“实施恐怖活动的个人”，包括预谋实施、准备实施和实际实施恐怖活动的个人。3．如果行为超出了资助的范围，与恐怖活动组织或者个人共同故意组织、领导恐怖活动组织，策划、实施恐怖犯罪活动，应以相关犯罪的共犯论处。六、劫持船只、汽车罪【相关法条】第一百二十二条　以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的，处五年以上十年以下有期徒刑；造成严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。七、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪【知识要点】1．本罪属于具体的危险犯。2．“运输”行为包括境内运输，还包括从境内运往境外、从境外运往境内的行为。3．危险物质包括毒鼠强等禁用剧毒化学品。八、非法出租、出借枪支罪【相关法条】第一百二十八条　违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。　　依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。　　依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。　　单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。【知识要点】1．非法出租、出借枪支罪的成立类型有两种：一种类型是，依法配备公务用枪的人员与单位，非法出租、出借枪支。一种类型是，依法配置枪支的人员与单位，非法出租、出借枪支，造成严重后果的行为。“造成严重后果”是客观的超过要素，只要求行为人具有认识的可能性即可。2．非法出租、出借枪支罪的行为内容：非法出租枪支，是指违反《枪支管理办法》的规定，擅自将公务用枪在一段时间内有偿提供给他人使用的行为；如果是永久性地有偿转让给他人，则成立非法买卖枪支罪。非法出借枪支，一般是指违反《枪支管理办法》的规定，擅自将公务用枪在一段时间内无偿提供给他人使用的行为；非法将公务用枪赠与给他人的，可以认为是永久性无偿提供给他人使用的行为，应认定为非法出借枪支。依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪用作借债质押物，使枪支处于非依法持枪人的控制、使用之下的，成立非法出借枪支罪。注意：非法出租、出借的对方，应该是没有配备公务用枪资格的人员与单位。3.行为人明知他人使用枪支实施杀人、伤害、抢劫、绑架等犯罪行为，而出租、出借枪支的，与他人成立相关犯罪的共犯。九、重大责任事故罪【相关法条】第一百三十四条　在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。【知识要点】本罪与其他犯罪区别的关键是本罪发生在“生产、作业中”。十、丢失枪支不报罪【相关法条】212/212 第一百二十九条　依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。【知识要点】1．构成本罪的主体只能是依法配备公务用枪的人员，不包括配置枪支的人员。2．丢失枪支是成立本罪的前提，本罪的犯罪行为是“不及时报告”（根本不报告或者不按时报告）。所以，本罪属于纯正的不作为犯。3．“造成严重后果”属于客观的超过要素，丢失枪支本身不属于“严重后果”。十一、危险物品肇事罪【相关法条】第一百三十六条　违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。【知识要点】本罪和其他犯罪的区别主要在于行为人属于危险物品的生产者、储存者、运输者和使用者，而且行为发生在危险物品的生产、储存、运输、使用过程中。十二、不报、谎报安全事故罪【相关法条】第一百三十九条在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。【知识要点】1．行为主体：“负有报告职责的人员”，是指矿山生产经营单位的负责人、实际控制人、负责生产经营管理的投资人以及其他负有报告职责的人员。但不包括对安全事故本身负有责任的人员（即不包括行为已经构成相关安全事故犯罪的主体）。2．因果关系：如果发生了没有必要抢救的安全事故（结果不可能加重或者扩大），因为缺乏结果回避的可能性，不成立本罪。3．罪数问题：在发生安全事故发生后，负有救助他人生命、身体职责的人员，故意不履行救助义务，导致他人死亡、伤害的，应认定为不作为的故意杀人罪、故意伤害罪。第十三章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节生产销售伪劣产品罪一、生产、销售伪劣商品罪构成标准【知识要点】1．一个数额犯（销售金额5万元以上的）：生产销售伪劣产品罪（第140条）；2．两个个抽象危险犯：生产、销售假药罪（第141条）、生产、销售有毒、有害食品罪（第144条）；3．两个具体危险犯：生产、销售不符合卫生标准的食品罪（第143条），生产、销售不符合标准的医用器材罪（第145条）。4．四个侵害犯：生产、销售劣药罪（第142条），生产、销售不符合安全标准的产品罪（第146条），生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪（第147条），生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪（第148条）。二、罪数问题：生产、销售假劣药等特定产品罪与生产、销售伪劣产品罪之间的关系【相关法条】212/212 第一百四十九条　生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。　　生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。【知识要点】1．刑法第141条至第148条所规定的都是生产、销售特定伪劣产品的犯罪。根据刑法第149条的规定，生产、销售特定伪劣产品，但并不符合刑法第141条至第148条规定的构成要件时（没有发生各该条所规定的危害结果或具体危险），如果销售金额在5万元以上，依照刑法第140条的规定认定为生产、销售伪劣产品罪。注意：生产、销售有毒、有害食品的，难以认定为生产、销售伪劣产品罪，因为该罪是抽象危险犯，成立犯罪不要求发生具体危险，更不要求发生实害结果。2．刑法第140条是关于生产、销售伪劣商品犯罪的普通法条，第141条至第148条是关于生产、销售伪劣商品犯罪的特别法条。在发生法条竞合时，适用重法优于轻法的原则，即在行为符合刑法第141条至第148条规定的某种犯罪的构成要件，同时又符合刑法第140条规定的犯罪构成要件时，通过考虑犯罪的情节与可能适用的法定刑，选择处罚较重的规定作为定罪量刑的依据。三、单位可以构成本节规定犯罪【相关法条】第一百五十条　单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。四、生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪存在死刑。重点罪名：一、生产、销售伪劣产品罪【相关法条】第一百四十条　生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。【知识要点】1．掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品这四种行为有时候难以区分，认定时不必硬性准确判断属于哪一种。2．“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。有关司法解释认为，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。3．生产者、销售者是否取得了有关产品的生产许可证或营业执照，不影响本罪的成立。同一伪劣产品的生产者、销售者并不一定成立共同犯罪。而且可能存在只有销售伪劣产品者而没有生产伪劣产品者的情形。例如，生产者生产的是合格产品，在推向市场时离有效使用期限还有一定时间；销售者购进该产品后，由于某种原因长期积压，事后明知产品超过有效使用期限，却仍然销售。4．知道他人实施生产、销售伪劣产品罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以本罪的共犯论处。5．生产、销售伪劣产品，同时构成侵犯知识产权、非法经营等犯罪的，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。生产、销售伪劣产品，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成妨害公务等罪的，数罪并罚。二、生产、销售假药罪【相关法条】212/212 第一百四十一条　生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。　　本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。【知识要点】1．“假药”仅限于用于人体的药品与非药品，即当行为人将某种物品假冒为对人体使用的药品时，就是假药，而不管这种物品实际上能否用于人体。如果生产、销售假农药、假兽药的，则不构成本罪。2．刑法修正案八将本罪第一款做了修改，删除了“足以严重危害人体健康的”规定，所以该罪现在属于抽象的危险犯：只要生产、销售假药，就可以成立本罪。另外，新条文将原来的“倍比罚金”改为了直接规定罚金。原有刑法条文是：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”3．医疗机构明知是假药而使用或者销售，成立犯罪的，以销售假药罪追究刑事责任。明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪的共犯论处：　　（1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；　　（2）提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的；　　（3）提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的；　　（4）提供广告等宣传的。4．实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。5．在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件发生时期，生产、销售用于应对突发事件药品的假药、劣药的，依法从重处罚。【经典考题79】（2010年卷二第15题）杨某生产假冒避孕药品，其成份为面粉和白糖的混合物，货值金额达15万多元，尚未销售即被查获。关于杨某的行为，下列哪一选项是正确的？　A．不构成犯罪　B．以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚　C．以生产、销售伪劣产品罪（既遂）定罪处罚　D．触犯生产假药罪与生产、销售伪劣产品罪（未遂），依照处罚较重的规定定罪处罚本题正确答案为D。三、生产、销售有毒、有害食品罪【相关法条】第一百四十四条　在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。【知识要点】1．使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，成立本罪。明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，成立本罪。2．生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪的区别。（1）行为方式不同：生产、销售有毒、有害食品罪表现为生产、销售了掺入有毒、有害的非食品原料的食品；投放危险物质罪表现为在食品、河流、水井乃至公众场所等地投放毒害性、放射性等危险物质。212/212 （2）行为条件不同：生产、销售有毒、有害食品罪是在客观的生产、经营活动中实施其行为；投放危险物质罪一般与生产、经营活动没有关系。（3）主体条件不同：生产、销售有毒、有害食品罪的自然人主体必须已满16周岁，单位可以成为本罪主体；投放危险物质罪的自然人主体只需已满14周岁，单位不能成为其主体。3．注意：刑法修正案八对该条文作了修改（1）基本法定刑略有提高，将拘役刑种取消；（2）将原来的倍比罚金修改为直接规定罚金；（3）将“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的”修改成“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”，将“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”修改成“致人死亡或者有其他特别严重情节的”。原有刑法条文是：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”【经典考题80】(2009年试卷二第56题）刘某专营散酒收售，农村小卖部为其供应对象。刘某从他人处得知某村办酒厂生产的散酒价格低廉，虽掺有少量有毒物质，但不会致命，遂大量购进并转销给多家小卖部出售，结果致许多饮者中毒甚至双眼失明。下列哪些选项是正确的？A．造成饮用者中毒的直接责任人是某村办酒厂，应以生产和销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任；刘某不清楚酒的有毒成份，可不负刑事责任B．对刘某应当以生产和销售有毒、有害食品罪追究刑事责任C．应当对构成犯罪者并处罚金或没收财产D．村办酒厂和刘某构成共同犯罪本题正确答案为BC。普通罪名：一、生产、销售劣药罪【相关法条】第一百四十二条　生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。　　本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。【知识要点】本罪属于侵害犯：“对人体健康造成严重危害的。”二、生产、销售不符合卫生标准的食品罪【相关法条】第一百四十三条　生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。【知识要点】1．本罪属于具体的危险犯：“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的。”2．注意：刑法修正案八对该条文作了修改：（1）将“不符合卫生标准”修改为“不符合食品安全标准”（2）将原来的倍比罚金修改为直接规定罚金。原有刑法条文是：“212/212 生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”三、生产、销售不符合标准的医用器材罪【相关法条】第一百四十五条　生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。【知识要点】本罪属于具体的危险犯：“足以严重危害人体健康的。”四、生产、销售不符合安全标准的产品罪【相关法条】第一百四十六条　生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。【知识要点】本罪属于侵害犯：“造成严重后果的。”第二节走私罪一、走私犯罪概述【相关法条】第一百五十五条　下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：　　（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；　　（二）在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。【知识要点】走私犯罪中，注意走私不同的对象成立不同的罪名、同时构成要件也不同。前九种犯罪的走私行为方式包括绕关（不经过海关）、瞒关（隐瞒不报过关）、间接走私（155条）。走私普通货物、物品罪还包括变相走私行为（将保税货物或者减免关税的货物未经批准并未补缴关税在境内销售牟利）。二、罪数问题【相关法条】第一百五十六条　与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。第一百五十七条　武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。　　以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。【知识要点】1．武装掩护走私的，仍然成立与走私对象对应的犯罪，但套用走私武器罪的法定刑，并从重处罚。2．以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪并罚。注意：212/212 走私、贩卖、运输、制造毒品，武装掩护的，或者暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，属于该罪的加重处罚情节。3．与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。4．在一次走私活动中，走私多种对象的，不属于想象竞合犯，应数罪并罚。5．直接向走私犯罪分子购买走私物品的，成立相应的走私犯罪。但又转手卖给第三者的，第三者即使知道真相，也不成立走私犯罪，可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪等。6．注意：刑法修正案八对第157条作了修改，删除了“依照151条第四款规定”处罚的内容。原有刑法条文是：“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。”重点罪名：一、走私武器、弹药罪【相关法条】第一百五十一条　走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产;情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产;情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。【知识要点】1．走私仿真武器情节严重的，可按走私普通货物、物品罪论处。注意：走私各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私弹药罪论处。如果是报废的或者无法组装的并使用的各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪论处。经国家有关技术部门鉴定为废物的，以走私废物罪定罪处罚。2．罪数问题：走私武器、弹药的行为，可能同时触犯非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，由于刑法将走私行为作了特别规定，走私行为包含了运输、邮寄、储存等行为，所以，凡是符合走私武器、弹药罪的构成要件的，不再认定为非法运输、邮寄、储存枪支、弹药罪。但是，行为人走私武器、弹药进境后，又非法出售的，应另成立非法买卖枪支、弹药罪。3．注意：刑法修正案八对本条规定犯罪的法定刑做了修改：（1）将原有刑法条文第四款内容做了分解和修改：对于“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的”，在第一款增加规定了“情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。但对于“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的”则取消了死刑的规定，即废除了走私文物罪、走私重金属罪、走私珍贵动物及其制品罪的死刑规定。（2）对走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的法定刑幅度做了调整。（3）原有第四款被分解和调整。原有刑法条文是：“第一款走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“第二款走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。“第三款走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。“第四款犯第一款、第二款罪，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。212/212 “第五款单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。”【经典考题81】（T20080211）刘某利用到国外旅游的机会，购买了手枪1支、子弹若干发自用，并经过伪装将其邮寄回国内。后来刘某得知丁某欲搞一支枪抢银行，即与丁某协商，以1万元将其手枪出租给丁某。丁某使用该手枪抢劫银行时被抓获。对刘某的行为应如何处理？A.以非法买卖危险物质罪与抢劫罪实行并罚B.以非法买卖危险物质罪与非法出租枪支罪实行并罚C.以走私武器、弹药罪与抢劫罪实行并罚D.以走私武器、弹药罪、非法出租枪支罪、抢劫罪实行并罚本题正确答案为C。二、走私普通货物、物品罪【相关法条】第一百五十三条　走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。　　对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。　　第一百五十四条　下列走私行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚：　　（一）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；　　（二）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。【知识要点】1．经许可进口国家限制进口的可用作原料的废物时，偷逃应纳税款，构成犯罪的，以走私普通货物罪论处。既未经许可，又偷逃应纳税款，同时构成走私废物罪和走私普通货物罪的，择一重罪处罚。虽经许可，但超过许可数量进口国家限制进口的可用作原料的废物，超过部分以未经许可论。2．对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。3．注意，刑法修正案八将本条第一款做了修改：（1）走私普通货物、物品罪的三个法定刑幅度表述顺序发生了变化。（2）原有条文中具体表述的偷逃税额“五十万元以上的”、“十五万元以上不满五十万元的”、“五万元以上不满十五万元的”分别修改为“特别巨大”、“巨大”、“较大”，并增加了特定情节的规定。（3）走私普通货物、物品罪的成立条件有变化。主要是第一款中的第一种情形：走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，成立走私普通货物、物品罪。（4）本罪废除了死刑规定：取消了“情节特别严重的，依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚”的规定。原有刑法第一款条文是：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：212/212 （一）走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚。（二）走私货物、物品偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。（三）走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”普通罪名：一、走私假币罪【知识要点】走私的对象是伪造的货币，不包括变造的货币。二、走私文物罪【相关法条】第一百五十一条第二款　走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。【知识要点】行为内容仅限于将文物从境内走私至境外。将文物从境外走私至境内的，成立走私普通货物、物品罪。三、走私贵重金属罪【知识要点】行为内容仅限于将贵重金属从境内走私至境外的行为。将贵重金属从境外走私至境内的，成立走私普通货物、物品罪。四、走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪【相关法条】第一百五十一条第三款走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。五、走私淫秽物品罪【相关法条】第一百五十二条　以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。【知识要点】本罪要求行为人具有牟利或者传播的目的，但牟利或者传播的目的是否实现，不影响本罪的成立。第三节妨害对公司企业的管理秩序罪重点罪名：一、非国家工作人员受贿罪【相关法条】212/212 第一百六十三条　公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。　　公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。【知识要点】1．“利用职务上的便利”：他人有求于行为人的职务行为时，行为人以职务行为或允诺职务行为作为条件，实施受贿行为。2．索取或者非法收受他人财物，并且数额较大。3．“为他人谋取利益”：属于客观违法要素，只是—种允诺行为，不要求行为人实际上为他人谋取了利益。索取他人财物与收受他人财物，都必须为他人谋取利益（该规定不同于受贿罪）。4．公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，成立本罪。注意：“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，不包括单纯违反地方性规定的行为。5．本罪属于身份犯，要求行为人具有公司、企业或者其他单位的工作人员身份。注意集中特殊主体：（1）医疗机构中医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，成立本罪。（2）学校及其他教育机构中的非国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，数额较大的，成立本罪。（3）学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，成立本罪。（4）依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，成立本罪。二、对非国家工作人员行贿罪【相关法条】第一百六十四条　为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。【知识要点】1．“为谋取不正当利益”属于主观目的，成立本罪不要求谋取到了不正当利益。2．本罪中“公司、企业或者其他单位的工作人员”与非国家工作人员受贿罪中的公司、企业或者其他单位的工作人员相同，不包括国家工作人员。否则，成立行贿罪。3．注意：刑法修正案八增加了第二款内容，即为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照对非国家工作人员行贿罪的规定处罚。相应的，第三款（原有条文第二款）也做了表述上的改变。增加的第二款内容是重要考点。成立条件为：为谋取不正当商业利益（主观目的），客观上给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的（行贿对象特定：必须是外国公职人员或者国际公共组织官员）。原有刑法条文是：“第一款为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。212/212 第二款单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第三款行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”三、签订、履行合同失职被骗罪【相关法条】第一百六十七条　国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。【知识要点】1．只有严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，才成立本罪。如果严重不负责任而不能履行合同，致使国家利益遭受重大损失的，不成立本罪。2．本罪主体仅限于国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。普通罪名：一、虚报注册资本罪【相关法条】第一百五十八条　申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。二、虚假出资、抽逃出资罪【相关法条】第一百五十九条　公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。三、违规披露、不披露重要信息罪【相关法条】第一百六十一条　依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。四、妨害清算罪【相关法条】第一百六十二条第一款　公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。第三款单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。五、虚假破产罪【相关法条】第一百六十二条第四款公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。六、非法经营同类营业罪212/212 【相关法条】第一百六十五条　国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。【知识要点】本罪主体仅限于国有公司、企业的董事、经理。七、为亲友非法牟利罪【相关法条】第一百六十六条　国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；　　（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。八、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪【相关法条】第一百六十九条第一款　国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。第四节破坏金融管理秩序罪【知识要点】货币的含义，是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币伪造、出售、购买、运输、持有、使用行为之间的关系：1．伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，以伪造货币罪从重处罚（吸收犯），不另外成立出售、运输假币罪（但是要求伪造、出售、运输的对象具有同一性，否则数罪并罚）。2．行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪并从重处罚。3．行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，依照出售、运输假币罪和使用假币罪数罪并罚。4．境内外运输假币的，成立走私假币罪。直接向走私人收购假币并运输、贩卖的，成立走私假币罪（间接走私）。5．出售、购买、运输假币罪，持有、使用假币罪的对象仅指伪造的货币，不包括变造的货币。重点罪名：一、伪造货币罪【相关法条】第一百七十条　伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：　　（一）伪造货币集团的首要分子；　　（二）伪造货币数额特别巨大的；　　（三）有其他特别严重情节的。【知识要点】212/212 1．伪造货币罪不要求有与伪造的货币相对应的真实货币存在。2．伪造的货币仅限于可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币，必须是正在通用的货币。（1）以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，以诈骗罪定罪处罚。（2）以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪，依照刑法第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。假普通纪念币犯罪的数额，以面额计算；假贵金属纪念币犯罪的数额，以贵金属纪念币的初始发售价格计算。（3）行为人制造货币版样或者与他人事前通谋，为他人伪造货币提供版样的，成立伪造货币罪。3．注意区分伪造与变造货币的关系：仿照真货币的图案、形状、色彩等特征非法制造假币，冒充真币的行为，应当认定为“伪造货币”。对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理，改变真币形态、价值的行为，应当认定为“变造货币”。同时采用伪造和变造手段，制造真伪拼凑货币的行为，以伪造货币罪定罪处罚。二、持有、使用假币罪【相关法条】第一百七十二条　明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。【知识要点】本罪考核要点主要是使用假币情形的认定以及与出售假币罪、诈骗罪的区分。1．使用假币是以对方不明知是假币为前提（这是使用假币罪与出售假币罪的界限）。（1）使用假币是指将假币作为真货币而使用，包括以外表合法的方式使用假币（例如购买商品、兑换另一货币、存入银行、赠与他人、缴纳罚金或者罚款）和以非法的方式使用货币（用于赌博）。（2）将假币交付给不知情的他人使用的，以及向自动售货机中投入假币以取得商品的，成立使用假币罪。注意以下不成立使用假币罪的情形（可能构成持有假币罪）：向知情的人交付假币；伪造的共犯人之间分配假币；向知情的人出售假币；将假币作为证明自己信用能力的资本而给他人察看，如为了与对方签订合同，将假币给对方察看，以证明自己有能力履行合同。（3）在金融机构用假币兑换另一种真货币，属于使用假币；使用假币与他人进行黑市交易以通常价格兑换另一种真货币的，也属于使用假币。2．使用假币另触犯诈骗罪的，只定使用假币罪（诈骗罪中“本法另有规定的，依照规定”）。使用变造货币的，成立诈骗罪，但量刑不能重于使用假币罪。3．罪数问题：（1）将假币存入自动取款机，然后取出真币的，使用假币罪与盗窃罪并罚；（2）盗窃假币后持有、使用的，仅认定盗窃罪（吸收犯）；（3）无盗窃假币故意却盗窃了假币，事后使用的，数罪并罚。三、非法吸收公众存款罪【相关法条】第一百七十六条　非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。【知识要点】（一）“非法”一般表现为主体不合法（主体不具有吸收存款的资格）或者行为方式、内容不合法（如擅自提高利率吸收存款）。“公众”是指多数人或者不特定人（包括单位）。212/212 （二）非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，才成立本罪。只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序；否则不成立本罪（例如将资金用于生产活动）。1．违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。注意：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。2．实施下列行为之一，非法吸收或者变相吸收公众存款的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（8）以投资入股的方式非法吸收资金的；（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（11）其他非法吸收资金的行为。（三）行为人擅自设立金融机构后，又非法吸收公众存款的，或者非法吸收公众存款后，又擅自设立金融机构的，实行数罪并罚。（四）本罪不要求行为人具有非法占有目的，否则可能成立集资诈骗罪。（五）未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。（六）违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。（七）广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，以虚假广告罪定罪处罚：违法所得数额在10万元以上的；造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；其他情节严重的情形。注意：明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。四、伪造、变造金融票证罪【相关法条】212/212 第一百七十七条　有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：　　（一）伪造、变造汇票、本票、支票的；　　（二）伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的；　　（三）伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的；　　（四）伪造信用卡的。　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。【知识要点】1．由于法条明确区分伪造、变造，所以本罪条文中的“伪造”不包括变造。伪造包括有形伪造（无权制作的人假冒他人名义擅自制造外观上足以使一般人误认为是真实金融票证的假金融票证）和无形伪造（有权制作的人超越权限，违背事实制造内容虚假的金融票证）。2．复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡1张以上的，应当认定为“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。伪造空白信用卡10张以上的，应当认定为“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。（1）伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节严重”：伪造信用卡5张以上不满25张的；伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在20万元以上不满100万元的；伪造空白信用卡50张以上不满250张的；其他情节严重的情形。（2）伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节特别严重”：伪造信用卡25张以上的；伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在100万元以上的；伪造空白信用卡250张以上的；其他情节特别严重的情形。注意：“信用卡内存款余额、透支额度”，以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算。2．本罪的成立一般要求行为人具有使用或者行使的目的。3．伪造、变造金融票证之后实施金融诈骗行为的，属于牵连犯，择一重罪处罚。五、洗钱罪【相关法条】第一百九十一条　明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：　　（一）提供资金账户的；　　（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；　　（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；　　（四）协助将资金汇往境外的；　　（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。【知识要点】1．洗钱罪（第191条），掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（第312条），包庇毒品犯罪分子罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪（第349条），应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响犯罪审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，或者依法以其他罪名定罪处罚的，不影响犯罪认定。　　2．“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的具体表现：　　（1）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；　　（2）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；　　（3）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；　　（4）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；212/212 　　（5）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；　　（6）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；　　（7）通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。3．上游犯罪的本犯不成立洗钱罪（第191条）、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（第312条）、包庇毒品犯罪分子罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪（第349条）。4．犯罪故意中“明知”的判断，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。　　具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：　　（1）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；　　（2）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；　　（3）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；　　（4）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；　　（5）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；　　（6）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；　　（7）其他可以认定行为人明知的情形。　　注意：被告人将洗钱罪（第191条）的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为本罪其他上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，属于具体的事实认识错误中的对象错误，不影响洗钱罪“明知”的认定。　　5．明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（第312条），同时又构成洗钱罪（第191条）或者窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪（第349条）的，属于想象竞合犯，依照处罚较重的规定定罪处罚。普通罪名：一、出售、购买、运输假币罪【相关法条】第一百七十一条第一款　出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。【知识要点】出售、购买、运输假币罪的成立必须要求行为人认识到出售、购买、运输的是伪造的货币（假币）。二、变造货币罪【相关法条】第一百七十三条　变造货币，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。【知识要点】变造货币是指没有货币制作、发行权的人对真正的货币进行各种方式的加工，使其改变为面额（如使货币面额增加）、含量不同（如减少金属货币的金属含量）的货币，数额较大的行为。注意：伪造货币与变造货币的区别。变造是对真货币的加工行为，所以，变造的货币与变造前的货币具有同一性。如果加工的程度导致其与真货币丧失同一性，则属于伪造货币。（1）以真货币为材料，制作成丧失了真货币外观的假币的行为，成立伪造货币罪。例如，将金属货币熔化后，制作成较簿的、更多的金属货币的行为，属于伪造货币。（2）以货币碎片为材料，加入其他纸张，制作成假币的，成立伪造货币。例如，某甲偶然翻动造纸厂内的碎纸堆时，发现纸堆下面有碎币(后查实属报废的货币碎片)，拿回家后将货币碎片粘贴成残币10元、50元、100元券若干张，合计5000余元，并以该钱被老鼠咬破为由将粘贴的残币带到某银行兑换。甲的行为应成立伪造货币罪。三、高利转贷罪212/212 【相关法条】第一百七十五条　以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。【知识要点】只有当行为人套取金融机构信贷资金时具有转贷牟利的目的，才成立本罪；获取信贷资金时没有该目的，之后产生该目的再转贷牟利的，不成立本罪。以下两种情形可以认定行为人具有转贷牟利的目的：1．行为人套取金融机构信贷资金后，表面上将该部分资金用于生产经营，但将自有资金高利借贷他人，违法所得数额较大的，成立本罪。2．行为人套取金融机构的信贷资金，高利借贷给名义上有合资合作关系但实际上并不参与经营的企业，违法所得数额较大的，成立本罪。四、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪【相关法条】第一百七十五条之一以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。【知识要点】行为人不具有非法占有为目的。如果行为人以非法占有为目的，骗取银行贷款的，成立贷款诈骗罪；以非法占有为目的，骗取信用证的，成立信用证诈骗罪。五、妨害信用卡管理罪【相关法条】第一百七十七条之一第一款有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：　　（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；　　（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；　　（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；　　（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。　　窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。【知识要点】1．成立本罪各种情形对应的数量要求：（1）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第177条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第177条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。（2）有下列情形之一的，应当认定为刑法第177条之一第一款规定的“数量巨大”：明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；非法持有他人信用卡50张以上的；使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。212/212 2．违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第177条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。使用虚假的保证人身份证明骗领信用卡的，以他人的身份证明挂失他人的信用卡并领取补办的信用卡的，也属于“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。六、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪【相关法条】第一百七十七条之一第二款窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。第三款银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。【知识要点】1．窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡1张以上不满5张的，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；涉及信用卡5张以上的，应当认定为“数量巨大”。2．为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，或者涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章，应当追究刑事责任的，分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。3．承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员，为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，应当追究刑事责任的，分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。七、内幕交易、泄露内幕信息罪【相关法条】第一百八十条　证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。　　内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。　　知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。八、违法发放贷款罪【相关法条】第一百八十六条银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。　　银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。　　单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。　　关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。九、吸收客户资金不入账罪【相关法条】212/212 第一百八十七条　银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。十、对违法票据承兑、付款、保证罪【相关法条】第一百八十九条　银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第五节金融诈骗罪一、法条竞合：【知识要点】1．本类罪与诈骗罪的关系：特殊法条与普通法条的关系，所有金融诈骗犯罪都必须满足诈骗罪的行为结构。此外，诈骗罪明确规定，有其他规定的遵循规定，因此，特殊诈骗罪优先适用。3．注意行为内容的表述：完全列举的方式(票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪)，列举与概括式相结合的方式（贷款诈骗罪、信用证诈骗罪），概括式方式（集资诈骗罪、金融凭证诈骗罪、有价证券诈骗罪）。2．行为人金融诈骗数额没有达到相关金融诈骗犯罪的数额要求，但达到诈骗罪的数额要求，根据行为能否骗取数额较大以及行为人是否打算骗取数额较大，成立诈骗罪或者成立金融诈骗罪的未遂。二、行为主体：【相关法条】第二百条单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。【知识要点】1．只能由自然人构成的犯罪：贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。2．可以由单位构成的犯罪：集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪。3．注意：刑法修正案八对该条文作了修改。（1）自然人单独实施集资诈骗罪可以判处死刑，但单位犯罪中负责任的自然人不能判处死刑。（2）单位犯罪集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪的，对单位要判处罚金；但增加了负刑事责任的自然人的罚金刑规定，只是在基本法定刑幅度内，是“可以并处罚金”；在两个加重法定刑幅度中规定的是“并处罚金”。原有刑法条文是：“单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”三、死刑罪名：【相关法条】第一百九十九条　212/212 犯本节第一百九十二条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。【知识要点】注意：刑法修正案八对该条文作了修改，保留了集资诈骗罪的死刑，但废除了“第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪”（票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪）的死刑。原有刑法条文是：“犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”重点罪名：一、集资诈骗罪【相关法条】第一百九十二条　以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。【知识要点】1．对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。2．行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。3．注意区分集资诈骗罪与欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪。三罪的共同点都表现为行为人向社会公众非法募集资金，不同点在于行为人是否具有非法占有的目的。二、贷款诈骗罪【相关法条】第一百九十三条　有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：　　（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；　　（二）使用虚假的经济合同的；　　（三）使用虚假的证明文件的；　　（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；　　（五）以其他方法诈骗贷款的。【知识要点】1．主体：单位不能成为本罪主体。2．贷款诈骗罪骗取的对象是贷款。合法取得贷款后，采取欺骗手段不归还贷款的，不成立到款诈骗罪。合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，也不能以贷款诈骗罪定罪处罚3．行为人主观上具有非法占有的目的。对于具有下列情形之一的，应认定为具有非法占有目的：212/212 （1）假冒他人名义贷款的；（2）贷款后携款潜逃的；（3）未将贷款按贷款用途使用，而是用于挥霍致使贷款无法偿还的；（4）改变贷款用途，将贷款用于高风险的经济活动造成重大经济损失，导致无法偿还贷款的；（5）为谋取不正当利益，改变贷款用途，造成重大经济损失，致使无法偿还贷款的；（6）使用贷款进行违法犯罪活动的；（7）隐匿贷款去向，贷款到期后拒不偿还的；等等。注意：对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。4．罪数问题：（1）行为人甲采取欺骗手段使乙为其提供担保，从而骗取金融机构贷款的，应认定为对金融机构的贷款诈骗罪。（2）金融机构工作人员利用其管理信贷的职务便利，以假冒他人名义或者虚构姓名等方式骗取本金融机构贷款归个人占有的，认定为贪污罪或者职务侵占罪。（3）一般公民与金融机构负责贷款的全部人员串通，以非法占有为目的获取贷款的，不成立贷款诈骗罪，应认定为贪污、职务侵占等罪的共同犯罪。（4）一般公民与金融机构的贷款最终决定者串通，虽然可能欺骗了信贷员与部门审核人员，但作出处分行为的人并没有陷人认识错误，故不成立贷款诈骗罪，应视有无非法占有目的与行为性质，认定为贪污、职务侵占、违规发放贷款等罪的共同犯罪。（5）一般公民与金融机构的信贷员或者部门审核人员串通，以非法占有为目的，共同欺骗分管领导等具有处分决定权的人员，使后者产生认识错误并核准贷款的，触犯了贪污罪（或职务侵占罪）与贷款诈骗罪，应以重罪的共同犯罪论处。（6）行为人为了骗取贷款，所实施的欺骗行为超出了刑法第193条所规定的行为范围，与贷款诈骗的目的行为不具有类型性的牵连关系的，数罪并罚。例如为了骗取贷款而虚报注册资本取得公司登记的，应当数罪并罚。【经典考题82】（2007年试卷二第11题）关于贷款诈骗罪的判断，下列哪一选项是正确的？A．甲以欺骗手段骗取银行贷款，给银行造成重大损失的，构成贷款诈骗罪B．乙以牟利为目的套取银行信贷资金，转贷给某企业，从中赚取巨额利益的，构成贷款诈骗罪C．丙公司以非法占有为目的，编造虚假的项目骗取银行贷款。该公司构成贷款诈骗罪D．丁使用虚假的证明文件，骗取银行贷款后携款潜逃的，构成贷款诈骗罪本题正确答案为D。三、票据诈骗罪【相关法条】第一百九十四条第一款　有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：　　（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；　　（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；　　（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；　　（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；　　（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。【知识要点】1．行为方式的特殊性。一方面，由于本罪行为完全列举于刑法条文，所以超出法条规定的行为不成立票据诈骗罪，但可能成立诈骗罪等；另一方面，法条中的“使用”212/212 ，是指按照票据的通常使用方式，将伪造、变造的的票据作为真票据予以利用，从而骗取财物。例如，将伪造、变造的票据质押给贷款人的地，属于使用行为。但是，出卖伪造的票据本身骗取财产的行为，不属于这里的使用，只能成立诈骗罪。2．行为人成立本罪必须明知是伪造、变造、作废的票据，明知是他人的票据，明知自己在银行帐户中没有资金或者资金不足等等，即要求明知构成犯罪的客观事实。当然，如果对同一犯罪内具体内容认识错误（如以为是伪造的票据，实际上却是他人作废的票据），属于具体的事实认识错误，不影响本罪的成立。2．盗窃支票并使用的行为性质：（l）盗窃定额支票的，不管行为人盗窃后是否使用、如何使用，都成立盗窃罪。（2）盗窃定额支票之外的不记名、不挂失支票的，成立盗窃罪。（3）盗窃记名的空白支票，然后补记支票收款人或支票金额并使用的，成立票据诈骗罪。（4）盗窃记名支票后，无论在挂失之前还是之后使用的，均应认定为票据诈骗罪。（5）盗窃格式票据（票据用纸）并偷盖印章或者伪造印鉴，记载相关事项，无论在挂失之前还是之后使用的，都触犯了伪造金融票证罪与票据诈骗罪，应从一重罪论处（在票据诈骗未遂的情况下，认定为伪造金融票证罪既遂）。四、信用卡诈骗罪【相关法条】第一百九十六条　　有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：　　（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；　　（二）使用作废的信用卡的；　　（三）冒用他人信用卡的；　　（四）恶意透支的。　　前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。【知识要点】（一）行为内容及其数量要求。1．使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，属于“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，属于“数额巨大”；数额在50万元以上的，属于“数额特别巨大”。2．“冒用他人信用卡”，包括以下情形：拾得他人信用卡并使用的；骗取他人信用卡并使用的；窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；其他冒用他人信用卡的情形。3．持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，属于“恶意透支”。其中的催收包括书面和口头催收，但仅限于对持卡人催收，对保证人或者持卡人家属催收的，不属于催收。（1）有以下情形之一的，应当认定为刑法第196条第二款规定的“以非法占有为目的”：明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行违法犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不归还的行为。（2）恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，属于“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，属于“数额巨大”；数额在100万元以上的，属于“数额特别巨大”。恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。212/212 （3）恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。4．违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，以信用卡诈骗罪定罪处罚。（二）单位不能成为本罪主体。（三）盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚（第196条第三款）：1．本款规定既有注意规定的性质（盗窃信用卡后到自动取款机上取钱的，本身就构成盗窃罪），又有拟制规定的性质（盗窃信用卡后到银行柜台取钱或者去商场等刷卡消费的，其行为本身是信用卡诈骗的行为，但根据第196条第三款的规定，按照盗窃罪定罪处罚）。2．本款规定的信用卡仅限于他人的真实有效的信用卡。（2）如果盗窃伪造或作废的信用卡并使用的，应认定为信用卡诈骗罪。（2）行为人以为是真实有效的信用卡而盗窃并对自然人使用，但客观上使用的是伪造的信用卡的，属于抽象事实认识错误，应认定为信用卡诈骗罪既遂。3．明知是他人盗窃的信用卡而使用的，成立盗窃罪的共犯。以为是他人捡拾的信用卡而对人使用，属于抽象事实认识错误，应认定为信用卡诈骗罪。4．盗窃并使用信用卡后又恶意透支的，应按盗窃罪与信用卡诈骗罪（冒用他人信用卡的）实行数罪并罚。5．盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的行为，不成立盗窃罪，也不能构成信用卡诈骗罪。（四）拾取（侵占）、骗取、抢夺他人信用卡后，并不使用的，因没有侵犯他人的财产，不以犯罪论处。拾取（侵占）、骗取、抢夺他人信用卡使用的，应视使用的方式确定犯罪性质：如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使用，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。（五）对于抢劫信用卡的，应具体分析：1．抢劫信用卡并以实力控制被害人，当场提取现金的，应认定为抢劫罪。抢劫数额为所提取的现金数额。2．使用暴力、胁迫或者其他强制手段抢劫信用卡但并未使用的，应认定为抢劫罪。抢劫数额为信用卡本身的数额（工本费等），或者不计数额，按情节处罚。3．抢劫信用卡并在事后使用的，应分为不同情形处理：如果事后在机器上使用的，应将抢劫罪（不包括信用卡记载的数额）与盗窃罪（数额为从机器上取得的现金数额）实行并罚；如果事后对自然人使用的，应将抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚。4．抢劫信用卡当场取款一部分，事后取款一部分的，对当场取得的财物认定为抢劫罪，对事后取得的财物视使用方式认定为盗窃罪（在机器上使用）或信用卡诈骗罪（对自然人使用），实行数罪并罚。5．一方抢劫信用卡后仍然控制着被害人，知情的另一方帮助取款的，成立抢劫罪的共犯。甲抢劫信用卡后并未控制被害人，事后乙使用甲所抢劫的信用卡的，对乙的行为应视使用性质认定为盗窃罪（在机器上使用）或信用卡诈骗罪（对自然人使用）。（六）特约商户职员相关行为的评价。1．特约商户职员利用工作之便，在顾客使用信用卡购物、消费结算时，私下重复刷卡，非法占有顾客信用卡账户内资金的行为，成立盗窃罪。2．特约商户职员在捡拾顾客信用卡后，伪造客户签单，购买商品或者消费的，成立信用卡诈骗罪。3．捡拾信用卡的特约商户职员接收到发卡银行止付通知后，假冒他人签名，自己向自己购物的，由于不存在被骗者与处分人，而且遭受财产损失的是特约商户，根据主体身份的不同，应认定为职务侵占罪或贪污罪。五、保险诈骗罪【相关法条】212/212 第一百九十八条　有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；　　（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；　　（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；　　（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。　　有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。　　单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。　　保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。第一百八十三条　保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。　　国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。【知识要点】1．特定行为：恶意复保险、隐瞒保险危险骗取保险金的行为，属于“故意虚构保险标的，骗取保险金”。例如，行为人隐瞒自己的严重疾病与保险公司签订健康保险合同，然后向保险公司通知病情，骗取保险金。2．法条竞合的影响：（1）不符合法定的行为类型与诈骗罪构造的行为，不成立保险诈骗罪（例如没有利用保险合同的行为、保险公司不可能存在损失的行为）。（2）不符合法定的主体身份的人骗取保险金的，不构成保险诈骗罪（成立诈骗罪）。注意：保险诈骗罪的主体必须具备投保人、被保险人或者受益人的身份，否则不成立保险诈骗罪（教唆犯、帮助犯不要求具备该身份）。（3）保险公司工作人员利用职务上的便利骗取本单位保险金的，不构成保险诈骗罪（可能成立贪污罪或者职务侵占罪）。（4）骗取客户保费的行为，不成立保险诈骗罪（成立诈骗罪）。（5）骗取社会保险事业管理局财产的，不构成保险诈骗罪（成立诈骗罪）。3．实行行为：开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手，而不应以开始实施虚构保险标的、开始制造保险事故等为着手。4．保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。5．罪数认定：（1）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。例如，投保人或被保险人放火烧毁已经投保的房屋，危害公共安全，并以此为根据骗取保险金的，应以放火罪和保险诈骗罪实行并罚。再如，投保人或受益人故意杀害被保险人，然后骗取保险金的，应以故意杀人罪和保险诈骗罪实行并罚。（2）仅实施了制造保险事故的犯罪行为，而没有向保险人索赔时，不能认定为数罪。（3）212/212 对单位放火骗取保险金的案件作如下处理：就保险诈骗罪而言，成立单位犯罪，对单位判处罚金，同时追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任；就放火罪而言，追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。普通罪名：一、金融凭证诈骗罪【相关法条】第一百九十四条第二款使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。【知识要点】金融凭证诈骗罪中的“金融凭证”仅限于伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等。如果是使用真实有效的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等进行诈骗的，成立诈骗罪。二、信用证诈骗罪【相关法条】第一百九十五条　有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：　　（一）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；　　（二）使用作废的信用证的；　　（三）骗取信用证的；　　（四）以其他方法进行信用证诈骗活动的。【知识要点】骗取信用证要求行为人主观上具有非法占有的目的，如果没有非法占有目的，只能以骗取贷款罪等论处。第六节危害税收征管罪【相关法条】第二百一十一条　单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。第二百一十二条　犯本节第二百零一条至第二百零五条规定之罪，被判处罚金、没收财产的，在执行前，应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。【知识要点】按照刑法第211条和第204、205条的规定，单位可以成立本节所有犯罪。重点罪名：一、逃税罪【相关法条】第二百零一条纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。　　扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。　　对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。212/212 　　有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。【知识要点】1．逃税行为：采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的行为。（1）采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证、在账簿上多列支出或者不列、少列收入的方式进行虚假纳税申报而逃税。（2）经税务机关通知申报而拒不申报。“经税务机关通知申报”包括以下情形：纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的；依法不需要办理税务登记的纳税人，经税务机关依法书面通知其申报的；尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人，经税务机关依法书面通知其申报的。（3）缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款。2．多次实施逃税行为，未经处理的，按照累计数额计算。3．行为人在实施其他违法犯罪行为的过程中，有逃税行为的，应当依法追究刑事责任。例如，使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，逃税数额占应纳税额的10％以上，且逃税数额在1万元以上的，依照逃税罪的规定定罪处罚。再如，行为人非法购买并使用武装部队车辆号牌，情节严重，同时不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，构成逃税的，应以非法买卖军用标志罪与逃税罪实行并罚。4．纳税人有逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。二、骗取出口退税罪【相关法条】第二百零四条　以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。　　纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。【知识要点】1．只有在没有缴纳税款的情况下才可能成立骗取出口退税罪。纳税人缴纳税款后，采取假报出口等欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，成立逃税罪。对于骗取税款超过所交纳的税款部分，则应认定为骗取出口退税罪，与逃税罪实行并罚。2．国家工作人员参与实施骗取出口退税犯罪活动的，按照骗取出口退税款罪的规定从重处罚。3．单位可以成为本罪主体。三、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，虚开其他发票罪，非法持有伪造的发票罪【相关法条】212/212 第二百零五条　虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。　　单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。　　虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二百一十条　盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。　　使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。第二百一十条之一明知是伪造的发票而持有，数量较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。【知识要点】1．虚开专用发票的行为包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开专用发票的行为，这四种行为都属于实行行为。2．本罪属于抽象的危险犯。司法机关应以一般的经济运行方式为根据，判断是否具有骗取国家税款的可能性。如果虚开、代开增值税等发票的行为根本不具有骗取国家税款的可能性，则不认定为本罪。例如，甲、乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税发票，并且已按规定缴纳税款，不具有骗取国家税款的主观目的与现实可能的，不认定为本罪。再如，代开的发票有实际经营活动相对应，没有而且不可能骗取国家税款的，不认定为本罪。注意：通过虚开专用发票骗取税款数额较大、巨大、特别巨大的，也不成立逃税罪、骗取出口退税款罪等，只成立本罪（本罪包含骗取税款的内容）3．盗窃、骗取增值税专用发票或其他发票行为的定性，仍定盗窃罪或诈骗罪。4．注意：刑法修正案八删除了第二百零五条第二款的内容，即删除了“有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的规定，换言之，废除了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的死刑。5．注意：刑法修正案八增加了第二百零五条之一，即虚开其他发票罪。5．注意：刑法修正案八增加了第二百一十条之一，即非法持有伪造的发票罪。【经典考题83】（2008年试卷二第59题）关于骗取出口退税罪和虚开增值税发票罪的说法，下列哪些选项是正确的？　　A．甲公司具有进出口经营权，明知他人意欲骗取国家出口退税款，仍违反国家规定允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关，骗取国家出口退税款。对甲公司应以骗取出口退税罪论处　　B．乙公司虚开用于骗取出口退税的发票，并利用该虚开的发票骗取数额巨大的出口退税，其行为构成虚开用于骗取出口退税发票罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚　　C．丙公司缴纳200万元税款后，以假报出口的手段，一次性骗取国家出口退税款400万元，丙公司的行为分别构成逃税罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚　　D．丁公司虚开增值税专用发票并骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失。对丁公司应当以虚开增值税专用发票罪论处本题正确答案为ACD。普通罪名：一、抗税罪【相关法条】第二百零二条　以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。【知识要点】212/212 1．本罪行为属于作为（暴力、威胁方法）与不作为（不缴纳应当缴纳的税款）相结合的犯罪。2．暴力包括对人暴力和对物暴力。实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，属于想象竞合犯，择一重罪处断（故意伤害罪或者故意杀人罪）。造成轻伤结果，仍然成立抗税罪。3．本罪主体仅限于自然人，单位不成立本罪。与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪的共犯依法处罚。二、逃避追缴欠税罪【相关法条】第二百零三条　纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在一万元以上不满十万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金；数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。三、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪【相关法条】第二百零六条　伪造或者出售伪造的增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。　　单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数量较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；数量巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。【知识要点】注意：刑法修正案八删除了第二百零六条第二款的内容，即删除了“伪造并出售伪造的增值税专用发票，数量特别巨大，情节特别严重，严重破坏经济秩序的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的规定，换言之，废除了伪造、出售伪造的增值税专用发票罪死刑的规定。四、非法出售增值税专用发票罪【相关法条】第二百零七条　非法出售增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。【知识要点】行为人所出售的必须是真实的增值税专用发票，如果出售伪造的增值税专用发票，则成立出售伪造的增值税专用发票罪。第七节侵犯知识产权罪【相关法条】第二百二十条　单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。重点罪名：一、假冒注册商标罪【相关法条】第二百一十三条　未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。【知识要点】212/212 1．实践中假冒注册商标但不构成假冒注册商标罪的情形：（1）擅自在类似商品上使用与他人注册商标相同或者相似的商标的，以及在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标的行为，不构成假冒注册商标罪。（2）假冒他人没有注册的商标的，不构成假冒注册商标罪。（3）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的；擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品的；在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，、虽然都是不正当竞争行为，但不是假冒注册商标的行为，、不构成假冒注册商标罪。2．以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品的行为，属于想象竞合犯，从一重罪论处。二、侵犯著作权罪【相关法条】第二百一十七条　以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：　　（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；　　（二）出版他人享有专有出版权的图书的；　　（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；　　（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。【知识要点】1．出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施侵犯著作权行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。2．“制作、出售假冒他人署名的美术作品”，侵犯著作权的，不成立诈骗罪，只成立侵犯著作权罪。三、侵犯商业秘密罪【相关法条】第二百一十九条　有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。　　明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。　　本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。　　本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。【知识要点】1．侵犯商业秘密的行为表现有四种：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（2）披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（4）明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。实施第一种和第二种行为的人，是无权知悉商业秘密内容的人；实施第三种行为的人，是已经合法知悉他人商业秘密内容的人；实施第四种行为的人属于第三人。注意：如果捡拾商业秘密并加以使用的，不构成犯罪。212/212 2．单纯盗窃、骗取商业秘密的行为不成立犯罪，只有非法获取之后加以利用，给权利人造成重大损失的，才成立侵犯商业秘密罪。3．对于以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密，然后使用该商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，数罪并罚。对于单纯非法使用他人商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，属于一行为触犯了数罪名，想象竞合犯，择一重罪论处。普通罪名：一、销售假冒注册商标的商品罪【相关法条】第二百一十四条　销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。【知识要点】1．行为人明知是假冒注册商标的商品而销售的，没有与假冒注册商标的犯罪人形成共同故意，是一种独立的犯罪故意。2．如果行为人事先与假冒注册商标的犯罪人通谋，然后分工合作，其中有的人制造假冒注册商标的商品，有的人销售假冒注册商标的商品的，成立假冒注册商标罪的共犯（这种情况销售行为实际上是假冒注册商标共同犯罪行为的组成部分）。3．销售假冒注册商标的商品罪可能同时触犯销售伪劣产品罪（假冒注册商标的商品通常属于伪造产品），由于行为人只实施了一个销售行为，属于想像竞合犯，从一重罪论处。二、假冒专利罪【相关法条】第二百一十六条　假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。三、销售侵权复制品罪【相关法条】第二百一十八条　以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第八节扰乱市场秩序罪【相关法条】第二百三十一条　单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。重点罪名：一、合同诈骗罪【相关法条】第二百二十四条　有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。【知识要点】212/212 （一）合同诈骗行为是指行为人在签订、履行合同的过程中使用欺诈手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。注意：第四项“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”。这种情形仅限于行为人在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之前便存在非法占有目的，而且对方之所以给付货物、货款、预付款或者担保财产，是由于行为人的诈骗行为所致。如果行为人收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之后，才产生非法占有目的，但仅仅是逃匿，而没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段使对方免除其债务的，不成立合同诈骗罪。（二）主观上要求非法占有的目的。1．非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中。但产生非法占有目的后并未实施诈骗行为的，不能成立合同诈骗罪。行为人在签订合同时没有非法占有的目的，但在履行过程中产生了非法占有目的，进而实施诈骗行为，骗取对方当事人财物的，应认定为合同诈骗罪。反之，在签订合同时具有不法所有目的，但在履行过程中由于某种原因而放弃非法占有目的，积极全部履行合同义务的，不认定为合同诈骗罪。2．判断行为人主观上是否具有非法占有的目的：首先要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺诈手段（凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上均应认定具有非法占有目的）。其次要综合考虑其他情节，包括行为前、行为过程中以及行为后的各种情节。对下列情形可以认定为具有非法占有目的：（1）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金，致使上述款物无法返还的。（2）使用对方当事人的货物、货款、预付款或者定金、保证金进行违法犯罪活动的。（3）合同签订后，以支付部分货款、开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。（4）收到对方贷款后，不按合同规定或双方约定组织货源，而是用于冒险投资的。（三）合同诈骗罪与普通诈骗罪的界限。合同诈骗罪中的“合同”包括书面合同与口头合同；合同内容限于经济合同，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润；对方当事人应是从事经营活动的市场主体。（四）合同诈骗罪与金融诈骗罪、生产销售伪劣商品犯罪的关系。1．符合金融诈骗罪构成要件的，以金融诈骗罪论处；但保险诈骗罪除外，即合同诈骗罪与保险诈骗罪之间，适用重法条。2．行为人与他人签订合同，收到他人货款后，提供伪劣商品的，一般应认定为生产、销售伪劣商品的犯罪，不认定为合同诈骗罪。二、非法经营罪【相关法条】第二百二十五条　违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。【知识要点】除了刑法条文规定的非法经营行为之外，按照有关司法解释，还包括以下行为：1．非法买卖外汇：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇、扰乱市场秩序、情节严重的（如果属于“非法从事资金支付结算业务的”，适用第225条第三款），以非法经营罪论处。2．经营非法出版物：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物（构成其他较重犯罪的除外212/212 ，例如煽动分裂国家罪，煽动颠覆国家政权罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，侮辱罪，诽谤罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪），情节严重的，以非法经营罪论处。3．擅自经营国际电信业务：违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。4．组织、领导传销活动罪之外传销行为：实施刑法第224条之一以外的传销或者变相传销行为，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。5．非法生产经营“瘦肉精”：未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，以非法经营罪论处。6．非法经营食盐：违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，属于想象竞合犯，择一重罪论处。7．传染病疫情等灾害期间哄抬物价：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。8．擅自经营互联网等业务：对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪论处。9．擅自发行、销售彩票：未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪论处。10．非法使用POS机：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，以信用卡诈骗罪定罪处罚。11．违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。实施上述行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第225条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第225条规定的“情节特别严重”。三、强迫交易罪【相关法条】第二百二十六条　以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）强买强卖商品的；（二）强迫他人提供或者接受服务的；（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。【知识要点】1．注意：本罪条文刑法修正案八做了较大修改。原有条文是：“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”变化要点有：212/212 （1）增加了三种具体的犯罪行为：强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。（2）法定刑提高：情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。2．区分强迫交易罪与抢劫罪。首先，本罪主体经常进行商业活动，或者以商业盈利为生。如果教师以暴力行为强迫学生以200元购买其价值2元的圆珠笔的行为，应认定为抢劫。其次，本罪的暴力、胁迫的内容与程度低于抢劫罪。暴力、胁迫的程度达到抢劫与敲诈勒索的程度，则认定为抢劫罪或敲诈勒索罪。最后，本罪“不公平价格”只能略高于公平价格。如果以暴力、胁迫为手段，以商品交易为借口侵犯财产的，则应认定为抢劫或敲诈勒索等罪。普通罪名：一、损害商业信誉、商品声誉罪【相关法条】第二百二十一条　捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。【知识要点】本罪实行行为是散布虚伪事实的行为，而捏造的行为只是预备行为。二、虚假广告罪【相关法条】第二百二十二条　广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。【知识要点】1．商品或者服务的广告，都有夸张性质，消费者也都认识到了广告的夸大性质，故不能将具有夸大性质的广告都认定为虚假广告。2．行为人可能利用广告对自己生产、销售的伪劣商品作虚假宣传，或者说利用广告生产、销售伪劣商品的，属于行为的手段触犯了其他罪名，以一个重罪论处，仅认定为生产、销售伪劣商品犯罪。3．如果利用虚假广告骗取他人财物的，属于虚假广告罪与诈骗罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。三、串通投标罪【相关法条】第二百二十三条　投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。　　投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。【知识要点】招标人不能单独构成本罪。招标人与投标人串通的情形才可能构成犯罪。四、提供虚假证明文件罪【相关法条】第二百二十九条　承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。　　前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。【知识要点】1．“提供”不只是单纯的交付行为，还包括制作（无形伪造）与交付。2．第229条第2款中的“索取他人财物或者非法收受他人财物”不应包括索取或者非法收受数额巨大财物的情形，即如果中介组织人员在提供虚假证明文件的同时，索取他人财物或者非法收受他人财物数额巨大的，认定为公司、企业人员受贿罪。【经典考题84】（2007年试卷二第10题）对下列与扰乱市场秩序罪相关的案例的判断，哪一选项是正确的？212/212 A．甲所购某名牌轿车行驶不久，发动机就发生故障，经多次修理仍未排除。甲用牛车拉着该轿车在闹市区展示。甲构成损害商品声誉罪B．广告商乙在拍摄某减肥药广告时，以肥胖的郭某当替身拍摄减肥前的画面，再以苗条的影视明星刘某作代言人夸赞减肥效果。事后查明，该药具有一定的减肥作用。乙构成虚假广告罪C．丙按照所在企业安排研发出某关键技术，但其违反保密协议将该技术有偿提供给其他厂家使用，获利400万元。丙构成侵犯商业秘密罪D．章某因房地产开发急需资金，以高息向丁借款500万元，且按期归还本息。丁尝到甜头后，多次发放高利贷，非法获利数百万元。丁构成非法经营罪本题正确答案为C。第十四章侵犯公民人身权利、民主权利罪第一节重点罪名一、故意杀人罪【相关法条】第二百三十二条　故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。【知识要点】（一）成立条件1．行为对象：“他人”。自杀行为不成立本罪。人的生命，始于出生，终于死亡。尸体不能成为故意杀人罪的对象。行为人误认尸体为活人而进行“杀害”的，为对象不能犯，只有具有导致活人死亡的可能性时(如尸体附近有其他人)，才能按故意杀人未遂处理。2．行为内容：必须具有剥夺他人生命的行为即杀人行为，其特点是直接或者间接作用于人的肌体，使人的生命在自然死亡时期之前终结。剥夺他人生命的行为必须具有非法性。【经典考题85】(2009年试卷二第52题）甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！”关于本案，下列哪些选项是正确的？　　A．甲构成故意杀人中止　B．甲构成故意杀人未遂　　C．甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪　D．甲不构成犯罪本题正确答案为BC。3．责任条件：行为主体要求已满14周岁、具有辨认和控制自己行为能力的自然人。主观方面要求故意（包括直接故意与间接故意），即明知自己的行为会发生他人死亡的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。目的或者动机不影响犯罪的成立。(二)罪数问题1．法律拟制为故意杀人罪的情形：（1）非法拘禁使用暴力致人死亡的；（2）刑讯逼供或暴力取证致人死亡的；（3）虐待被监管人致人死亡的；（4）聚众“打砸抢”致人死亡的；（5）聚众斗殴致人死亡的。2．想象竞合：（1）以放火、爆炸、投放危险物质等危险方法杀人，危害公共安全的，属于想像竞合犯212/212 ，择一重罪（故意杀人罪）处罚。（2）非法拘禁、诬告陷害、徇私枉法、劫持航空器等行为本身具有导致被害人死亡可能性，行为人对此有认识的，成立想象竞合犯。（3）为杀人而做准备条件，准备条件行为成立其他犯罪实行行为的，则是故意杀人罪（预备）与其他犯罪的想象竞合犯；一旦着手杀人行为，则属于数罪并罚。3．结合犯：绑架杀害被绑架人的，成立绑架罪（处死刑，并处没收财产）。4．结果加重犯：抢劫致人死亡的，成立抢劫罪的结果加重犯。5．数罪并罚：（1）强奸过程中杀害前来阻止的第三人的，强奸罪与故意杀人罪并罚。比较：抢劫过程中杀害前来阻止的第三人的，只成立抢劫罪一罪，属于抢劫致人死亡。（2）强奸妇女、奸淫幼女过程中或者之后杀害被害人的（故意的情形），强奸罪与故意杀人罪并罚。比较：强奸妇女、奸淫幼女致使被害人死亡的（过失的情形），成立强奸罪的加重犯。（3）拐卖妇女、儿童过程中杀害被害人或者被害人近亲属等（故意的情形），拐卖妇女、儿童罪并罚。比较：拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属死亡的（过失的情形），成立加重犯。（4）非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人之后，故意杀害被害人的，并罚。比较：非法拘禁行为本身过失导致被害人死亡的，非法拘禁罪的结果加重犯。非法拘禁之后暴力行为导致被害人死亡的，拟制为故意杀人罪一罪。刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人行为本身导致被害人死亡的，法律拟制为故意杀人罪一罪。6．牵连犯：为杀人而非法侵入住宅或者毁坏财物。比较：为杀人而盗窃枪支的，数罪并罚。（三）故意杀人的实行行为与自杀相关行为的关系1．相约自杀：二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。（1）如果相约双方均自杀身亡，不存在刑事责任问题；（2）如果相约双方各自实施自杀行为，其中一方死亡，另一方自杀未逞，未逞一方也不负刑事责任；（3）如果相约自杀，由其中一方杀死对方，继而自杀未逞的，应以故意杀人罪论处，但量刑时可以从轻处罚。2．引起他人自杀：即行为人所实施的某种行为引起他人自杀身亡。（1）正当行为、错误行为或者轻微违法行为引起他人自杀的，不成立犯罪。（2）严重违法行为引起他人自杀身亡，将严重违法行为与引起他人自杀身亡的后果进行综合评价，达到了犯罪的社会危害程度时，应当追究刑事责任。如诽谤罪。（3）犯罪行为引起他人自杀身亡，但对自杀身亡结果不具有故意时，应按先前的犯罪行为定罪并从重处罚。例如强奸妇女引起被害妇女自杀的，以强奸罪从重处罚。（4）少数结果加重犯包括自杀的，按照结果加重犯的法定刑处罚。如暴力干涉婚姻自由、虐待引起被害人自杀的。3．间接正犯：教唆或帮助自杀成立犯罪的情形。只有当教唆、帮助(与共同犯罪中的教唆、帮助不是等同概念)自杀的行为，具有间接正犯性质时，才能认定为故意杀人罪。（1）欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，使其自杀的，属于故意杀人罪的间接正犯。（2）凭借某种权势或利用某种特殊关系，以暴力、威胁或者其他心理强制方法，使他人自杀身亡的，成立故意杀人的间接正犯。例如，组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀行为的，邪教组织成员组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀的，应以故意杀人罪论处。（3）行为人教唆自杀的行为使被害人对法益的有无、程度、情况等产生错误，其对死亡的同意无效时，也应认定为故意杀人罪。例如，医生欺骗患者说：“你最多只能活三个月，而且一周后开始剧烈疼痛。”进而使其自杀的，患者对自杀的同意无效，对医生应认定为故意杀人罪。212/212 （四）部分犯罪共同说的运用共同犯罪人分别实施故意杀人的、故意伤害的、强奸的、强制猥亵、侮辱妇女儿童的、抢劫的，可以在故意伤害范围内成立共犯；共同犯罪人分别实施故意杀人、绑架杀害被绑架人、劫持航空器杀害被害人的、抢劫杀人的，可以在故意杀人罪范围成立共犯。二、过失致人死亡罪【相关法条】第二百三十三条　过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。【知识要点】1．法条竞合：刑法第233条在规定了过失致人死亡罪及其法定刑之后指出：“本法另有规定的，依照规定。”凡是其他犯罪包含过失致人死亡的，一律认定为其他犯罪。2．想象竞合：（1）一个过失行为导致一人死亡一人重伤的，成立想象竞合犯。（2）过失重伤进而引起被害人死亡的，应直接认定为过失致人死亡罪。（3）过失重伤之后救助能避免死亡结果，行为人又能履行救助义务而故意不救助的，成立不作为故意杀人罪。三、故意伤害罪，组织他人出卖人体器官罪【相关法条】第二百三十四条　故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。　　犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二百三十四条之一组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。【知识要点】故意伤害罪法益为生理机能之健全。（一）成立条件1．行为对象：他人的身体。毁坏尸体、伤害胎儿身体、伤害自己身体的，不成立故意伤害罪（如果自伤行为侵犯了其他法益，可能构成犯罪，例如战时自伤罪）。2．伤害行为：伤害行为既可以是作为，也可以是不作为。伤害行为既可以是有形的，也可以是无形的。3．危害结果：根据我国刑法规定，伤害结果的程度分为轻伤、重伤与伤害致死。4．非法性：因正当防卫、紧急避险而伤害他人，因治疗上的需要为病人截肢，体育运动项目中规则所允许的伤害等，承诺轻伤害的都不构成犯罪。基于他人承诺伤害他人身体的行为，对造成重伤的认定为故意伤害罪（例如聚众斗殴，致人重伤的，成立故意伤害罪）。5．行为主体：故意伤害致人重伤或者死亡的主体是己满14周岁，具有辨认控制能力的自然人；故意伤害致人轻伤的主体则必须已满16周岁，并具有辨认控制能力。6．主观责任形式：具有伤害的故意。只具有单纯殴打的意思不构成故意伤害罪。注意同时伤害的情形，即二人以上没有意思联络而同时伤害他人的情形。对同时伤害不能认定为共同伤害，而应按照以下原则处理：（1）同时伤害行为没有造成伤害结果的，都不构成犯罪。（2）同时伤害行为造成了轻伤结果，但证据表明该轻伤由一人行为所致，却不能辨认该轻伤为何人造成时，都不构成犯罪。212/212 （3）同时伤害行为造成了重伤结果，但证据表明该重伤由一人行为所致，却不能辨认该重伤为何人造成时，可以对各行为人追究故意伤害未遂的刑事责任。（4）同时伤害行为造成了轻伤或者重伤，并能认定各自的行为造成了何种伤害的，应当分别追究刑事责任。(二)故意伤害罪的认定1．法律拟制为故意伤害罪的情形：（1）非法拘禁使用暴力致人伤残的。（2）刑讯逼供或暴力取证致人伤残的，虐待被监管人致人伤残的。（3）聚众“打砸抢”致人伤残的。（4）聚众斗殴致人重伤的。（5）非法组织或强迫他人出卖血液造成伤害的。2．结果加重犯：（1）故意伤害造成重伤的，包含两种情况：一是行为人明显只具有轻伤的故意，但过失造成重伤；二是行为人明显具有重伤的故意，客观上也造成了重伤（这种情形可能存在重伤未遂）。（2）故意伤害致死的，客观上要求伤害行为与死亡结果之间具有直接性因果关系，主观上要求行为人对死亡没有故意，但具有预见可能性。在伤害对象与死亡者不是同一人的情况下，应根据行为人对死亡者的死亡是否具有预见可能性以及有关事实认识错误的处理原则来认定是否伤害致死。例如，行为人甲对被害人乙实施伤害行为，虽然没有发生打击错误与对象认识错误，但明知自己的行为会同时伤害丙却仍然实施伤害行为，因而造成丙死亡的，应认定为故意伤害致死。再如，行为人甲本欲对被害人乙实施伤害行为，但由于对象认识错误或者打击错误，而事实上对丙实施伤害行为，导致丙死亡的，应认定为故意伤害致死。又如，行为人甲对乙实施伤害行为，没有发生事实认识错误，也不明知自己的行为会同时伤害丙，由于某种原因致使丙死亡的，甲不成立故意伤害致死。注意：故意伤害罪的成立要求发生轻伤以上结果（轻伤未遂不成立犯罪），也可能存在重伤未遂的情形（对重伤结果持故意心态），但决不存在伤害致死的未遂（对死亡只能是过失，否则成立故意杀人罪）。3．法条竞合：“本法另有规定的，依照规定”。强奸罪、抢劫罪、放火罪、爆炸罪、劫持航空器罪等包含故意伤害的内容，不再成立故意伤害罪，而认定为其它相关罪名。4．想象竞合犯：强制猥亵、侮辱妇女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、暴力干涉婚姻自由罪、暴力危及飞行安全罪、妨害公务罪、抗税罪、拒不执行判决裁定罪等与故意伤害罪可能存在想象竞合。5．连续伤害他人的，即使法益是同种的，只要不是同一的，认定为同种数罪，原则上数罪并罚。(三)组织他人出卖人体器官罪【相关法条】第二百三十四条之一组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。【知识要点】刑法修正案增加了第二百三十四条之一的规定。1．第一款明确规定了组织他人出卖人体器官的，成立组织他人出卖人体器官罪。类似行为现在在刑法规定中独立成罪。成立本罪要求“他人”出于自愿。2．第二款明确规定了本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限，即未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，根据案件情形，分别认定为故意伤害罪、故意杀人罪。212/212 注意：（1）摘取不满十八周岁的人的器官，即使被害人承诺的，承诺无效，仍然成立犯罪。但经已满18周岁的人承诺摘取其器官的，可能成立组织他人出卖人体器官罪。（2）这里的被害人承诺不是违法阻却事由中的“被害人承诺”，而是类似于引诱卖淫罪中被害人的承诺：被害人被引诱同意卖淫的，行为人成立引诱卖淫罪。3．第三款明确规定了本罪与盗窃、侮辱尸体罪的界限，即违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条规定的盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。四、强奸罪【相关法条】第二百三十六条　以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。　　奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。　　强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：　　（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；　　（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；　　（三）在公共场所当众强奸妇女的；　　（四）二人以上轮奸的；　　（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。【知识要点】本罪法益是妇女(包括幼女)的性的自己决定权。幼女缺乏决定性行为的能力，故与幼女发生性交的行为，即使征得其同意，也认为侵犯了其性的自己决定权。（一）成立条件1．行为对象：“妇女”。一般认为是已满14周岁的少女与成年妇女，被害妇女的社会地位、思想品德、生活作风、结婚与否等均不影响本罪的成立。注意：甲合理地认为13周岁的乙有18岁，即不能预见乙为幼女，使用暴力、胁迫手段强行与之性交的，应认定为普通强奸。2．行为内容：（1）正常意义上的性交行为是行为人的结果行为。除此之外的猥亵行为，不构成强奸罪，成立强制猥亵、侮辱妇女罪；但强奸过程中伴随的猥亵行为不再认定为强制猥亵、侮辱妇女罪，只成立强奸罪。（2）强奸以违背妇女意志为前提。如果妇女同意发生性交，行为人的行为就不构成强奸罪。即使行为人以为自己的行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，也不应认定为强奸罪。违背妇女意志的表现：行为人必须采取某种足以使妇女不知反抗、不能反抗或不敢反抗的手段，即暴力、胁迫或者其他手段（强奸罪手段行为必须达到使妇女明显难以反抗的程度）。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。1）“暴力手段”对象：被害妇女。如果暴力手段针对阻止其实施强奸行为的第三者，构成另一独立的犯罪(故意伤害罪等)。内容：直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女不能反抗的手段。不包括故意杀人，故意杀死妇女后又奸尸的，不应认定为强奸罪，应以故意杀人罪与侮辱尸体罪并罚。2）“胁迫手段”本质：足以引起被害妇女的恐惧心理，实现对被害妇女的精神强制，使妇女不敢反抗，从而实现强行奸淫的意图。方式：可以直接对被害妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁；可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫（通过第三者胁迫或者书面胁迫时，不存在紧迫的危险，不认定为强奸罪的着手）；可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。212/212 注意利用特定关系强奸的情形：利用教养关系、从属关系、职务权利等特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，进而与妇女发生性交的，认定为强奸。3）“其他手段”本质：使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。常见表现：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或情夫进行强奸；利用妇女患重病之机进行强奸；造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；假冒治病强奸妇女；组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等。3．行为主体：（1）已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人。（2）直接正犯只能是男子，妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为间接正犯与共同正犯。（3）“婚内强奸”不成立强奸罪，根据案情，可以成立其他犯罪，例如故意伤害罪、虐待罪、非法拘禁罪等。至于教唆、帮助他人强奸妻子的，成立强奸罪。4.主观方面：故意。(二)奸淫幼女属于强奸罪的从重处罚情节1．客观上表现为与不满14周岁的幼女发生性交的行为。2．主体是已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人。3．主观上是故意。只要行为人认识到女方一定或者可能是幼女、或者不管女方是否幼女，而决意实施奸淫行为，被奸淫的女方又确实是幼女的，就构成奸淫幼女。间接故意也可以构成奸淫幼女。(三)强奸罪的认定1．奸淫女精神病患者的情形：女精神病患者发病期间的“承诺”无效。2．轮奸与聚众淫乱行为的界限：（1）如果在作案时，既有男女之间的淫乱行为，又挟持妇女进行强奸或者轮奸的，则应将后者认定为强奸罪。（2）轮奸是情节加重犯，要求2人以上都实施了奸淫行为。例如，甲、乙、丙以轮奸犯意对丁女实施暴力，甲、乙奸淫了丁，丙中止的，对甲和乙适用轮奸的法定刑，对丙认定为普通强奸既遂（部分实行全部责任）。3．奸淫幼女的特殊情形。(1)幼女早熟，身材高大，且虚报年龄，行为人在不知道也不可能知道其为幼女的情况下，经幼女同意发生性交的，不能认定为强奸罪。(2)个别幼女染有淫乱习性，主动与多名男子发生性交的，对这些男子也不宜都以强奸罪论处。(3)已满14周岁不满16周岁的男少年，与幼女交往密切，双方自愿发生性交的，或者因受某些不良影响，与幼女发生性交的，一般不宜以强奸罪论处。4．罪数问题：（1）对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中或强奸后，杀死或者伤害被害人的，应分别认定为强奸罪、故意杀人罪或故意伤害罪，实行数罪并罚。（2）拐卖妇女、儿童又奸淫被拐卖妇女的，成立拐卖妇女、儿童罪的情节加重犯。（3）强奸后迫使被害妇女卖淫的，成立强迫卖淫罪的情节加重犯。强迫卖淫后又强奸被害妇女的，数罪并罚。（4）已满14周岁不满16周岁实施上述（2）（3）情形的，只成立强奸罪。（5）收买被拐卖的妇女、儿童又强奸被害人的、绑架后强奸被害人的、组织、运送偷越国边境又强奸被害人的，数罪并罚。【经典考题86】(2007年试卷二第12题）关于强奸罪及相关犯罪的判断，下列哪一选项是正确的？A．甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗，一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实施奸淫行为。甲的行为构成强奸罪的结果加重犯B．乙为迫使妇女王某卖淫而将王某强奸，对乙的行为应以强奸罪与强迫卖淫罪实行数罪并罚212/212 C．丙在组织他人偷越国（边）境过程中，强奸了被组织的妇女李某。丙的行为虽然触犯了组织他人偷越国（边）境罪与强奸罪，但只能以组织他人偷越国（边）境罪定罪量刑D．丁在拐卖妇女的过程中，强行奸淫了该妇女。丁的行为虽然触犯了拐卖妇女罪与强奸罪，但根据刑法规定，只能以拐卖妇女罪定罪量刑本题正确答案为D。五、强制猥亵、侮辱妇女罪【相关法条】第二百三十七条　以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。　　聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。【知识要点】1．行为对象：属于记述的构成要件要素。（1）己满14周岁的妇女，强制猥亵男子以及猥亵儿童的，不成立本罪。（2）行为人故意杀害被害妇女后，再针对尸体实施猥亵、侮辱行为的，不得认定为强制猥亵、侮辱妇女罪，而应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪，数罪并罚。2．行为内容：猥亵、侮辱行为是规范的构成要件要素。（1）猥亵行为具有质的规定性：猥亵妇女是指针对妇女实施的，伤害妇女的性的羞耻心，侵害妇女的性的决定权，违反性行为秩序的行为。（2）猥亵行为与侮辱行为具有同一性。（3）猥亵行为具有相对性。强制猥亵妇女与猥亵幼女的行为，只能是性交以外的行为。猥亵幼男的行为则包括性交行为，即已满16周岁的妇女与幼男发生性交的，构成猥亵儿童罪。（4）猥亵行为还具有变易性。3．手段行为：必须以暴力、胁迫或者其他使妇女不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法强制猥亵、侮辱妇女。有的情形暴力行为本身就是猥亵行为。4．行为主体：行为人要求是已满16周岁、具有辨认控制能力的自然人。(1)妇女可成为强制猥亵妇女罪的主体。(2)丈夫可成为强制猥亵妻子的主体。例如，丈夫在公共场所强行扒光妻子衣裤的，仍应认定为强制猥亵妇女罪。公然强奸妻子的，也可以认定为强制猥亵、侮辱妇女罪。5．主观要件：故意，不要求特定目的。无论出于何种动机，强行扒掉妇女衣裤的行为，都成立强制猥亵、侮辱妇女罪。6．想象竞合犯与情节加重犯：对于强制猥亵、侮辱妇女致人重伤、死亡的，应当视为一个行为触犯了两个罪名，即成立强制猥亵、侮辱妇女罪与故意伤害罪的想像竞合犯。（1）强制猥亵、侮辱妇女，只要造成妇女死亡的，就应认定为故意伤害罪，适用故意伤害致死的法定刑。（2）非聚众并且在非公共场所强制猥亵、侮辱妇女，致使妇女重伤的，由于故意伤害致人重伤的法定刑重于强制猥亵、侮辱妇女罪的基本法定刑，理当以故意伤害罪论处。（3）聚众或者在公共场所强制猥亵、侮辱妇女，致妇女重伤的，认定为强制猥亵、侮辱妇女或猥亵儿童罪，因为该罪的加重法定刑重于故意重伤的法定刑。7．法条竞合：本罪与强奸罪存在特殊法条与普通法条的法条竞合关系。六、非法拘禁罪【相关法条】212/212 第二百三十八条　非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。　　犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。　　为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。　　国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。【知识要点】本罪法益为他人现实的身体活动自由，即采取现实的自由说（限定说）。理论上还有可能的自由说（非限定说）。例如，将入睡的人反锁在房间，在其醒来之前又将锁打开的，按照现实的自由说，该行为不成立非法拘禁罪；但按照可能的自由说，该行为成立非法拘禁罪。（一）成立条件1．行为对象：他人（具有身体活动自由的自然人）。2．行为内容：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的身体自由。（1）直接拘束他人的身体（如捆绑他人四肢，使用手铐拘束他人双手）与间接拘束人的身体（如将他人监禁于一定场所，使其不能或明显难以离开、逃出）。（2）剥夺人身自由的方法包括有形与无形的方法。（3）暴力、胁迫方法拘禁他人与利用他人的恐惧心理予以拘禁（如使被害人进人货车车厢后高速行驶，使之不敢轻易跳下车）。（4）使用欺诈方法剥夺他人自由。（5）作为与不作为方式。（6）非法拘禁是一种持续行为。3．非法性：不具有违法阻却事由。（1）执行法令的行为：例如，司法机关依法采取拘留、逮捕等限制人身自由的强制措施的行为，阻却违法性。但发现不应拘捕时，借故不予释放，继续羁押的，或者故意超期羁押的，应认定为非法拘禁罪。再如，公民将正在实行犯罪或犯罪后及时被发觉的、通缉在案的、越狱逃跑的、正在被追捕的人，依法扭送至司法机关的，阻却违法性。又如，依法收容精神病患者的，也不成立犯罪。（2）紧急避险：例如，为了防止凶暴的醉汉危害他人的生命或身体，不得已拘束其身体的行为，不构成犯罪。（3）被害人承诺：例如，被害人基于真实的自由意志，嘱托或同意将自己置于特定场所的，阻却行为的违法性。再如，行为人实施欺骗行为，使被害人基于动机的错误同意剥夺自己的人身自由的，不影响其同意的效力，同样阻却拘禁行为的违法性。但在被害人知道真相要求移动身体时，行为人依然剥夺其人身自由的，则成立非法拘禁罪（不作为方式）。4．主观条件：故意，但不以出卖、勒索财物为目的。（1）以非法绑架、扣留他人的方法勒索财物的，成立绑架罪；（2）以出卖为目的非法绑架妇女、儿童的，构成拐卖妇女、儿童罪；（3）收买被拐卖的妇女、儿童后，非法剥夺其人身自由的，应实行数罪并罚。（二）非法拘禁罪的处罚1．第一款：“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”是一项基本规定，应当适用于第1、2、3款。在行为人非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的情况下，则不能再适用“具有殴打情节的，从重处罚”的规定。如果侮辱行为表现为暴力侮辱，则不能再适用“具有……侮辱情节的，从重处罚”的规定，否则违反了禁止重复评价的原则。如果侮辱行为表现为暴力以外的方式，则应适用“具有……侮辱情节的，从重处罚”的规定。2．第二款：非法拘禁行为与死亡结果之间的关系。（1）结果加重犯：212/212 非法拘禁致人重伤、死亡，是指非法拘禁行为本身致被害人重伤、死亡（结果加重犯），重伤、死亡结果与非法拘禁行为之间必须具有直接的因果关系（直接性要件）。行为人在实施基本行为之后或之时，被害人自杀、自残、自身过失等造成死亡、伤残结果的，因缺乏直接性要件，不认定为结果加重犯。由于非法拘禁会引起警方的解救行为，故正常的解救行为造成被害人伤亡的，具备直接性要件，应将伤亡结果归责于非法拘禁者，成立结果加重犯。当然，如果警方判断失误，导致其解救行为造成被拘禁者伤亡的，则不能认定为结果加重犯。此外，行为人对重伤、死亡结果必须具有预见可能性。（2）想象竞合犯：行为人明知某种拘禁行为本身会导致他人死亡，却实施该拘禁行为，因而致人死亡的，成立非法拘禁罪与故意杀人罪的想象竞合犯。（3）转化犯（法律拟制）：非法拘禁后使用暴力致人伤残、死亡的，成立故意伤害罪或者故意杀人罪。非法拘禁使用超出拘禁行为所必需的范围的暴力致人死亡，而没有杀人故意的，才适用刑法第238条第2款后段的规定认定为故意杀人罪。注意：已满14周岁不满16周岁的未成年人实施上述行为的，成立故意伤害罪或者故意杀人罪，对非法拘禁行为不负刑事责任。（4）数罪并罚：行为人在非法拘禁过程中，其他过失行为导致被害人死亡的，或者在非法拘禁过程中，产生杀人故意并实施杀人行为的，应以非法拘禁罪和相应的过失犯罪或者故意杀人罪实行并罚。3．第三款：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”（1）“债务”包括合法和非法债务，但不包括单方面主张的债务，否则成立绑架罪（向第三人提出不法要求）或者抢劫罪（直接向被害人非法索取财物）。（2）客观行为仅限于非法扣押、拘禁的行为，如果以杀害或者重大身体伤害进行威胁的，成立绑架罪（向第三人提出不法要求）或者抢劫罪（直接向被害人非法索取财物）。（3）非法扣押、拘禁的对象是“他人”，即债务人或者与债务人之间存在财产共有关系或者扶养关系的人，否则成立绑架罪。（4）为索取债务非法扣押、拘禁他人，致人重伤、死亡的，成立非法拘禁罪的结果加重犯。（5）为索取债务非法扣押、拘禁他人，又使用超出拘禁范围的暴力致人伤残、死亡的，应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。注意：已满14周岁不满16周岁的未成年人实施上述行为的，成立故意伤害罪或者故意杀人罪，对非法拘禁行为本身不负刑事责任。4．加减身份：国家机关工作人员利用职权犯本罪的，从重处罚。5．部分犯罪共同说的认定：（1）强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女、儿童罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、抢劫罪包含非法拘禁行为的内容。（2）收买被拐卖的妇女、儿童罪不包括非法拘禁的内容。（3）强迫职工劳动罪的成立只要求限制人身自由的方式。如果用人单位以剥夺人身自由的方式强迫职工劳动，情节严重的，成立非法拘禁罪与强迫职工劳动罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。七、绑架罪【相关法条】第二百三十九条　以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。　　犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。【知识要点】本罪法益是被绑架人在本来的生活场所的安全与行动自由。（一）成立条件1．行为对象：任何他人（包括妇女、儿童和婴幼儿乃至行为人的子女或者父母）。2．危害行为：绑架的实质是使被害人处于行为人或第三者的实力支配之下（绑架不要求使被害人离开原来的生活场所）。212/212 注意：绑架行为应具有强制性，即使用暴力、胁迫或者麻醉方法控制他人。对于缺乏或者丧失行动能力的被害人，行为人采取偷盗、引诱等方法使其处于行为人或第三者实力支配下的，也可能成立绑架罪。例如，以勒赎为目的，偷盗婴幼儿的，成立绑架罪。3．责任能力：已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。己满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为，故意杀害被绑架人的，应认定为故意杀人罪。4．责任形式：（1）主观上只能出于故意；具有利用被绑架人的近亲属或其他人对被绑架人安危的忧虑的意思；以勒索财物或满足其他不法要求为目的。注意：勒索财物或满足其他不法要求为目的，不需要现实化。即只要行为人具有这种目的，即使客观上没有对被绑架人的近亲属或其他人勒索财物或提出其他不法要求，也成立绑架罪；如果行为人客观上向被绑架人的近亲属或其他人勒索财物或提出了其他不法要求，也不另成立其他犯罪。换言之，只要行为人开始实施以实力控制他人的行为，就是绑架罪的着手；一旦以实力控制他人，绑架罪就已经既遂。（2）如果行为人绑架他人是为了直接向被绑架人索取财物，则不构成本罪，而应认定为抢劫罪。（3）行为人出于其他目的、动机以实力支配他人后，才产生勒索财物意图进而勒索财物的，或者收买被拐卖的妇女、儿童后，以暴力、胁迫手段对其进行实力控制，进而向其近亲属或有关人员勒索财物或提出其他不法要求的，都成立绑架罪。（4）行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人的，只构成非法拘禁罪，不成立绑架罪。注意：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。行为人为了索取债务，而将与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，认定为绑架罪。(二)绑架罪的处罚1．结果加重犯：“致使被绑架人死亡”。限于绑架行为本身过失导致被绑架人死亡，并要求绑架行为与死亡之间具有直接性因果关系。2．结合犯：“杀害被绑架人”。（1）绑架后故意杀害被绑架人。其中的故意既包括直接故意也包括间接故意；其中的杀人，是指在绑架的机会中又独立于绑架之外的杀人。（2）结合犯的未遂。绑架他人后，出于某种动机，故意对被绑架人实施杀害行为，但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）,适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑，并处没收财产”的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。对于绑架杀人中止的，应当适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于中止犯减免处罚的规定。3．数罪并罚：（1）绑架人在看守被绑架人时，随手扔烟头导致火灾，造成被绑架人死亡的，不属于绑架致人死亡，应以绑架罪与失火罪（或过失致人死亡罪）论处。（2）行为人绑架他人后，故意实施伤害（包括故意伤害致死）、强奸等行为的，则应数罪并罚。4．部分犯罪共同说的认定：共同犯罪人分别以绑架罪故意和非法拘禁罪故意、抢劫罪故意、敲诈勒索罪故意、故意杀人罪故意共同实施了非法拘禁行为、敲诈勒索行为、杀人行为的，在非法拘禁罪、敲诈勒索罪、故意杀人罪范围内认定成立共犯，分别定罪处罚。八、拐卖妇女、儿童罪【相关法条】212/212 第二百四十条　拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：　　（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；　　（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；　　（三）奸淫被拐卖的妇女的；　　（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；　　（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；　　（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；　　（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；　　（八）将妇女、儿童卖往境外的。　　拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。【知识要点】本罪是选择性罪名：同时实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为，或者既拐卖妇女、又拐卖儿童的，只构成一罪，不实行数罪并罚。（一）成立条件1．实行行为：拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为，都属于拐卖妇女、儿童罪的实行行为。注意：拐卖妇女、儿童罪本身包含非法拘禁的内容，所以，如果存在非法拘禁情形的，不再认定为非法拘禁罪。2．行为对象：妇女以及不满14周岁的儿童。已满14周岁的男性不能成为本罪的对象，实践中拐卖已满14周岁的男性的行为，根据案件具体情节，可能成立非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪等，不能简单得出无罪的结论。（1）出卖捡拾的婴儿的，成立拐卖儿童罪。（2）出卖亲生子女或者所收养的子女的行为，只要是将子女作为商品出卖，所换取的是子女的身价的，就应认定为拐卖妇女、儿童罪。注意：需要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。　　具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。（3）以贩卖牟利为目的“收养”子女的，应以拐卖儿童罪处理。（4）医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。3．非法性：（1）如果拐卖行为得到了成年妇女的同意的，阻却行为的违法性，不构成犯罪；（2）拐卖儿童的，即使征得儿童同意的，也成立拐卖儿童罪；儿童父母等亲属也没有承诺权限。4．责任能力：（1）已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。（2）已满14周岁不满16周岁的人拐卖妇女、儿童的不成立犯罪，但是，如果在拐卖妇女、儿童的过程中强奸妇女或者奸淫幼女的．则以强奸罪论处。（3）明知他人拐卖妇女、儿童，仍然向其提供被拐卖妇女、儿童的健康证明、出生证明或者其他帮助的，以拐卖妇女、儿童罪的共犯论处。　　（4）明知他人系拐卖儿童的“人贩子”，仍然利用从事诊疗、福利救助等工作的便利或者了解被拐卖方情况的条件，居间介绍的，以拐卖儿童罪的共犯论处。（5）对于拐卖妇212/212 女、儿童犯罪的共犯，应当根据各被告人在共同犯罪中的分工、地位、作用，参与拐卖的人数、次数，以及分赃数额等，准确区分主从犯。　　第一，对于组织、领导、指挥拐卖妇女、儿童的某一个或者某几个犯罪环节，或者积极参与实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童等犯罪行为，起主要作用的，应当认定为主犯。　　第二，对于仅提供被拐卖妇女、儿童信息或者相关证明文件，或者进行居间介绍，起辅助或者次要作用，没有获利或者获利较少的，一般可认定为从犯。　　第三，对于各被告人在共同犯罪中的地位、作用区别不明显的，可以不区分主从犯。5．责任形式：（1）主观上只能出于故意，而且必须以出卖为目的。（2）本罪属于继续犯，所以，在卖出之前，他人知道真相而阻碍国家机关工作人员解救的，成立本罪共犯，而不是阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童罪或者妨害公务罪。（3）以不同目的偷盗婴幼儿的行为应根据不同目的而有不同定性：1）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的，是拐卖儿童罪。2）以勒索财物为目的，偷盗婴幼儿的，成立绑架罪。3）不以出卖为目的和勒索财物为目的，拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，成立拐骗儿童罪。（二）拐卖妇女、儿童罪的认定：1．无罪行为：借介绍婚姻索取财物的行为、介绍收养索取财物的行为。2．与诈骗罪的界限：例如，甲男与乙女通谋，将乙女介绍与丙成婚，获得钱财后，甲、乙双双逃走的（“放鸽子”），如果诈骗数额较大，应以诈骗罪论处，不成立拐卖妇女罪（丙也不成立收买被拐卖的妇女罪）。再如，甲以介绍对象为名，获取他人数额较大钱财后便携款、携物潜逃的，只成立诈骗罪，不构成拐卖妇女罪。3．与绑架罪的界限：拐卖妇女、儿童罪包括以出卖为目的绑架妇女、儿童的行为，故二者有相似之处。区别在于：（1）犯罪目的不同：前者以出卖为目的；后者以勒索财物或满足其他不法要求为目的。（2）对象不同：前者的对象仅限于妇女、儿童；后者的对象可以是任何人。4．既遂标准：（1）通常只要被害人转移至行为人或第三者的实力支配范围内，即为既遂。（2）出卖捡拾儿童的，出卖亲生子女的，收买被拐卖的妇女、儿童后才产生出卖犯意进行出卖妇女、儿童的，应以出卖了被害人为既遂标准。（三）加重情节1．“拐卖妇女、儿童集团的首要分子”：这里的“首要分子”不属于身份。2．“拐卖妇女、儿童三人以上的”：包括妇女、儿童共三人以上。3．“奸淫被拐卖的妇女的”：按照司法解释，指犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女（包括幼女）发生性交的行为。不论犯罪分子是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害人是否有反抗行为或表示，都包括在内。如果只是实施正常性交行为以外的猥亵行为的，成立拐卖妇女、儿童罪与强制猥亵、侮辱妇女罪或者猥亵儿童罪，数罪并罚。4．“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”：该加重情形包括引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、强迫卖淫罪的行为以及强迫卖淫罪的帮助行为，但只认定为拐卖妇女、儿童罪的加重情形。注意：将妇女拐卖给有关场所，致使被拐卖的妇女被迫卖淫或者从事其他色情服务的，以拐卖妇女罪论处。有关场所的经营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的，对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处；同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的，择一重罪论处。5．“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的”：其中“暴力”方式本身包含伤害的内容。以勒索财物为目的的，成立绑架罪；不以出卖或者勒索财物为目的的，可能成立拐骗儿童罪或者非法拘禁罪。6．“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”：以勒索财物为目的的，成立绑架罪；212/212 不以出卖或者勒索财物为目的的，可能成立拐骗儿童罪。7．“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”：是指由于拐卖妇女、儿童的行为，造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果。例如，由于犯罪分子采取拘禁、捆绑、虐待等手段，致使被害人重伤或死亡或者造成其他严重后果的，或者由于犯罪分子的拐卖行为以及拐卖中的侮辱、殴打等行为引起被害人或其亲属自杀、精神失常或者其他严重后果的。注意：如果拐卖妇女、儿童的行为人对被拐卖的妇女、儿童进行故意杀害、伤害、猥亵、侮辱的，则应当数罪并罚。8.“将妇女、儿童卖往境外的”：港澳台地区也属于境外。注意以下两种情形：（1）拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童，又组织、教唆被拐卖、收买的妇女、儿童进行犯罪的，以拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与其所组织、教唆的罪数罪并罚。　（2）拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童，又组织、教唆被拐卖、收买的未成年妇女、儿童进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，以拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与组织未成年人进行违反治安管理活动罪数罪并罚。【经典考题87】(2007年试卷二第55题）李某以出卖为目的偷盗一名男童，得手后因未找到买主，就产生了自己抚养的想法。在抚养过程中，因男童日夜啼哭，李某便将男童送回家中。关于李某的行为，下列哪些选项是错误的？A．构成拐卖儿童罪B．构成拐骗儿童罪C．属于拐卖儿童罪未遂D．属于拐骗儿童罪中止本题正确答案为BCD。九、收买被拐卖的妇女、儿童罪【相关法条】第二百四十一条　收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。　　收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。　　收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。　　收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。　　收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。　　收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。【知识要点】（一）成立条件1．行为对象：必须是被拐卖的妇女、儿童，如果对方“放鸽子”的，由于不存在被拐卖的妇女，属于不可罚的不能犯，不成立犯罪。2．危害行为：收买行为。收买不同于收养：后者表现为单纯接受儿童为自己的家庭成员，而不是用金钱、财物买回妇女、儿童。3．责任形式：故意，要求不以出卖为目的。明知他人收买被拐卖的妇女、儿童，仍然向其提供被收买妇女、儿童的户籍证明、出生证明或者其他帮助的，以收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯论处，但是，收买人未被追究刑事责任的除外。（二）罪数问题1．收买后有拘禁、伤害、杀害、侮辱、虐待、强奸等行为的，应当并罚。收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚，其间存在强奸行为、非法拘禁行为的，直接定拐卖妇女、儿童罪；如果存在故意伤害、侮辱、猥亵等行为的，数罪并罚。（1）“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚”：“性关系”就是指正常的性交行为（文理解释）。　　（2）“收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚”212/212 ：非法剥夺人身自由的，成立非法拘禁罪；用人单位以限制人身自由方式强迫其劳动的，成立强迫职工劳动罪；故意伤害的，成立故意伤害罪；侮辱的，成立侮辱罪。　　（3）“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚”：通常要求收买和出卖行为时间接近。注意：按照有关司法解释，明知是被拐卖的妇女、儿童而收买，具有下列情形之一的，以收买被拐卖的妇女、儿童罪论处；同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚：（1）收买被拐卖的妇女后，违背被收买妇女的意愿，阻碍其返回原居住地的；（2）阻碍对被收买妇女、儿童进行解救的；（3）非法剥夺、限制被收买妇女、儿童的人身自由，情节严重，或者对被收买妇女、儿童有强奸、伤害、侮辱、虐待等行为的；（4）所收买的妇女、儿童被解救后又再次收买，或者收买多名被拐卖的妇女、儿童的；（5）组织、诱骗、强迫被收买的妇女、儿童从事乞讨、苦役，或者盗窃、传销、卖淫等违法犯罪活动的；（6）造成被收买妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡以及其他严重后果的；（7）具有其他严重情节的。2．刑法第241条第6款还规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”注意：（1）“可以不追究刑事责任”，只限于可以不追究收买被拐卖的妇女、儿童的刑事责任。被追诉前主动向公安机关报案或者向有关单位反映，愿意让被收买妇女返回原居住地，或者将被收买儿童送回其家庭，或者将被收买妇女、儿童交给公安、民政、妇联等机关、组织，没有其他严重情节的，可以不追究刑事责任。（2）收买被拐卖的妇女、儿童，对被收买妇女、儿童没有实施摧残、虐待行为或者与其已形成稳定的婚姻家庭关系，但仍应依法追究刑事责任的，一般应当从轻处罚；符合缓刑条件的，可以依法适用缓刑。（3）收买被拐卖的妇女、儿童，犯罪情节轻微的，可以依法免予刑事处罚。　　（4）多名家庭成员或者亲友共同参与出卖亲生子女，或者“买人为妻”、“买人为子”构成收买被拐卖的妇女、儿童罪的，一般应当在综合考察犯意提起、各行为人在犯罪中所起作用等情节的基础上，依法追究其中罪责较重者的刑事责任。对于其他情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的，依法不追究刑事责任；必要时可以由公安机关予以行政处罚。【经典考题88】(2008年试卷二第13题）甲得知乙一直在拐卖妇女，便对乙说：“我的表弟丙没有老婆，你有合适的就告诉我一下。”不久，乙将拐骗的两名妇女带到甲家，甲与丙将其中一名妇女买下给丙做妻。关于本案，下列哪一选项是错误的？　　A．乙构成拐卖妇女罪　B．甲构成拐卖妇女罪的共犯　　C．甲构成收买被拐卖的妇女罪　D．丙构成收买被拐卖的妇女罪本题正确答案为B。十、诬告陷害罪【相关法条】第二百四十三条　捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。　　国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。　　不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。【知识要点】1．行为对象：“他人”。（1）虚告自己犯罪的，不成立本罪；如果司法机关作调查时，声称自己实施犯罪行为的可能成立包庇罪。（2）虚告虚无人的，不成立本罪，但告发足以使司法机关确认对象，就成立本罪。212/212 （3）诬告没有达到刑事法定年龄或者没有责任能力的人犯罪的，成立本罪。（4）形式上诬告单位犯罪，但可能导致对自然人进行刑事追诉的，成立本罪。（5）由于本罪的法益是公民的人身权利，故征得他人同意或者经他人请求而诬告他人犯罪的，阻却违法性，不成立诬告陷害罪。注意：如果本罪规定在妨害司法活动罪中，第（5）项可能成立犯罪。2．危害行为与危害结果：向公安、司法机关或有关国家机关告发捏造的（虚构的）犯罪事实，足以引起司法机关的追究活动。（1）行为方式：必须自发诬告。在公安、司法机关调查取证时，作虚假陈述的，并不成立诬告陷害罪，可能成立包庇罪。（2）行为内容：“捏造事实诬告陷害他人”。①预备行为：告发之前的“捏造事实”。利用流传的虚假事实作虚假告发的，也成立本罪。例如，明知他人私下散布的是虚假的犯罪事实，但故意向司法机关告发的，构成诬告陷害罪。②实行行为：向有权行使刑事追究活动的公安、司法机关，或者向事实上能够对被诬陷人采取限制、剥夺人身自由等措施的机关告发捏造的犯罪事实（虚假告发）。③行为人虽然具有诬告陷害的故意，但所告发的事实偶然符合客观事实的，不成立诬告陷害罪。④虚假告发他人违反《治安管理处罚法》的，不成立诬告陷害罪。（3）危害结果：告发行为足以引起公安、司法机关刑事追究活动（从告发方式与告发内容两个方面进行判断）。虽然不要求告发的内容具有详细情节与证据，但仅向司法机关声称“某人是罪犯”或者向110报警称“某地有人犯罪”的，并不成立诬告陷害罪。3．责任形式：故意与特定目的。(l）故意：要求行为人明知自己所告发的确实是虚假的犯罪事实。当行为人估计某人实施了犯罪行为，认识到所告发的犯罪事实仅具有可能性时而予以告发的，不认定为本罪。由于不处罚过失诬告行为，所以，错告或检举失实的，不成立犯罪。(2）目的：具有使他人受到刑事追究的目的（意图）；但不要求将该目的作为其行为的唯一目的或者主要目的，只要行为人存在该目的即可。注意：“意图使他人受刑事追究”，不等同于意图使他人受刑罚处罚。行为人虽然明知自己的诬告行为不可能使他人受刑罚处罚，但明知自己的行为会使他人被刑事拘留、逮捕等，意图使他人成为犯罪嫌疑人而被立案侦查的，也应认定为“意图使他人受刑事追究”。4．综合要件：情节严重。5．既遂标准：告发达到司法机关可能采取刑事追究活动就既遂，不要求事实上采取了刑事追究活动，更不要求判处刑罚。6．罪数：如果诬告陷害行为导致他人被错判死刑的，应以诬告陷害罪与故意杀人罪（间接正犯）的想象竞合犯论处。【经典考题89】(2007年试卷二第13题）下列哪种情形构成诬告陷害罪？A．甲为了得到提拔，便捏造同事曹某包养情人并匿名举报，使曹某失去晋升机会B．乙捏造“文某明知王某是实施恐怖活动的人而向其提供资金”的事实，并向公安部门举报C．丙捏造同事贾某受贿10万元的事实，并写成500份传单在县城的大街小巷张贴D．丁匿名举报单位领导王某贪污救灾款50万元。事后查明，王某只贪污了救灾款5000元本题正确答案为B。十一、侮辱罪【相关法条】第二百四十六条　以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。　　前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。【知识要点】1．侮辱行为。212/212 （1）暴力侮辱：这里的暴力不包括杀人、伤害、殴打，而是指使用强力败坏他人的名誉。例如，扒光男子的衣裤，当众羞辱；使用强力逼迫他人做难堪的动作；强行将粪便塞入他人口中等。（2）非暴力的动作侮辱：例如，与他人握手后立即取出纸巾擦拭，表示对他人的蔑视。（3）言词侮辱：表现为使用言词对被害人进行戏弄、诋毁、谩骂，使其当众出丑。（4）文字侮辱：书写、张贴、传阅有损他人名誉的大字报、小字报、漫画、标语等。2．必须公然进行：即采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱。3．侮辱对象必须是特定的人。死者不能成为本罪对象（如果行为人表面上侮辱死者，实际上是侮辱死者家属的，成立侮辱罪），法人也不能成为本罪对象。4．凡是使用暴力、胁迫等强制手段损害妇女的性的羞耻心，侵犯妇女的性的自己决定权的行为，就不再属于第246条的侮辱行为。所以，不管出于什么动机与目的，不管在什么场所，强行剥光妇女衣裤的行为，都属于强制猥亵、侮辱妇女罪。5．本罪属于告诉才处理的犯罪，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。十二、诽谤罪【知识要点】1．单纯捏造事实不是本罪的实行行为，将捏造的事实予以散布才是实行行为。2．诽谤罪与侮辱罪的区别：诽谤罪必须有捏造并散布有损于他人名誉的虚假事实的行为；侮辱罪既可以不用具体事实，也可以用真实事实损害他人名誉。例如，被害妇女并无婚外性行为的事实，但行为人捏造并散布被害妇女有婚外性行为的事实，情节严重的，构成诽谤罪。如果被害妇女有婚外性行为，行为人为了损害其名誉，散布这种婚外性行为的事实，情节严重的，则构成侮辱罪。十三、刑讯逼供罪【相关法条】第二百四十七条　司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。【知识要点】（一）成立条件1．行为对象：侦查过程中的犯罪嫌疑人和起诉、审判过程中的刑事被告人。犯罪嫌疑人、被告人的行为实际上是否构成犯罪，对本罪的成立没有影响。注意：不能完全按照刑事诉讼法理解犯罪嫌疑人，例如警察为了决定是否立案，对被举报人、被控告人刑讯逼供的，或者警察为了查明对方实施的是犯罪行为还是违反治安管理处罚法的行为，而对其刑讯逼供的，认定为本罪。2．行为内容：（1）刑讯行为：使用肉刑或者变相肉刑。（2）逼供行为：逼迫犯罪嫌疑人、被告人做出行为人所期待的口供。（3）如果根据法律规定和实际需要，对犯罪嫌疑人、被告人使用械具进行审问的，阻却违法性。3．构成身份：司法工作人员，即有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。（1）企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，可以成为本罪主体。（2）未受公安机关正式录用，受委托履行侦查、监管职责的人员或者合同制民警，也可以成为本罪主体。（3）其他人员与司法工作人员伙同刑讯逼供的，以刑讯逼供罪的共犯论处。4．责任形式：故意，犯罪动机（“为公”或者“为私”）不影响本罪成立。（二）刑讯逼供罪的认定1．成立非法拘禁的情形：212/212 （1）司法工作人员非法对犯罪嫌疑人与被告人以外的人予以拘禁，逼取陈述的。（2）司法工作人员非法对犯罪嫌疑人与被告人予以拘禁而不逼取供述的。（3）一般公民将他人非法拘禁后进行“审问”的。2．法律拟制：刑讯逼供“致人伤残、死亡的”，依照故意伤害罪、故意伤害罪定罪并从重处罚。（1）“伤残”：重伤或残废，不包括轻伤在内。（2）“刑讯逼供致人死亡”：由于暴力摧残或者其他虐待行为，致使被害人当场死亡或者经抢救无效死亡。刑讯逼供导致被害人自杀的，不认定为刑讯逼供致人死亡。（3）法律拟制：只要刑讯逼供致人伤残或者死亡，不管行为人对伤残或死亡具有何种心理状态，均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪，并从重处罚。（4）法律拟制的情形行为人只成立拟制的一罪，而非成立刑讯逼供罪和故意杀人罪两罪；但前提必须认定其行为属于刑讯逼供行为（非刑讯逼供罪）。（5）数罪并罚：司法工作人员先实施刑讯逼供行为构成犯罪，后产生杀人、伤害故意并杀害、伤害被害人的，应当以刑讯逼供罪和故意杀人罪、故意伤害罪实行并罚。十四、暴力干涉婚姻自由罪【相关法条】第二百五十七条　以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。　　犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。　　第一款罪，告诉的才处理。【知识要点】1．行为内容：以暴力干涉他人婚姻自由的行为，仅有干涉行为而没有实施暴力的，不构成本罪；仅以暴力相威胁进行干涉的，也不构成本罪；暴力极为轻微的(如打一耳光)，不能视为本罪的暴力行为。2．非身份犯：行为人与被害人是否具有某种特定关系，不影响本罪的成立。丈夫因不同意妻子与自己离婚而对妻子实施暴力的，一般不以本罪处理。如果符合虐待罪的构成要件，可按虐待罪论处。3．数罪并罚：长期以暴力干涉婚姻自由，只要其中一次属于故意杀人或故意重伤行为，则构成暴力干涉婚姻自由罪与故意杀人罪或故意重伤罪，实行数罪并罚。4．想象竞合：以故意杀人、故意重伤、非法拘禁等方法干涉他人婚姻自由的，属于想象竞合犯，从一在重罪处断。5．结果加重犯：“致使被害人死亡”，是指在实施暴力干涉婚姻自由行为的过程中过失导致被害人死亡，以及因暴力干涉婚姻自由而直接引起被害人自杀身亡。注意：某些少数民族地区的抢婚习俗，是结婚的一种方式，不能以本罪论处。但要注意以下几种几种特殊情形。（1）因向女方求婚遭到拒绝，而纠集多人使用暴力将女方劫持或绑架于自己家中，强迫女方与自己结婚的，应以本罪论处；如符合非法拘禁罪的构成要件，则属于一个行为触犯数罪名，从一重罪论处。（2）因向女方求婚遭到拒绝，为造成既成事实，而纠集多人使用暴力将女方劫持或绑架于自己家中，强行与之性交的，构成强奸罪；（3）女方与男方已办理结婚登记手续，尔后由于种种原因女方不愿与男方同居，男方使用暴力将女方抢到自己家中甚至强行同居的，—般不以犯罪论处。十五、重婚罪【相关法条】第二百五十八条　有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。【知识要点】1．重婚行为包括法律婚与事实婚，即有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪量刑。2．212/212 因遭受自然灾害外流谋生而重婚的；因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人结婚的；因强迫、包办婚姻或因婚后受虐待外逃重婚的；被拐卖后再婚的，都是由于受客观条件所迫，不具有期待可能性，阻却责任，不以重婚罪论处。3．已经登记结婚但未同居，或者在提出离婚、提起离婚诉讼的期间，由于存在合法的夫妻关系，双方或一方与第三者登记结婚或者形成事实婚姻的，构成重婚罪。4．办理假离婚手续后又结婚的，依是否解除了婚姻关系而判断是否构成重婚罪。如果从法律上解除了婚姻关系，其中一方再结婚的，不成立重婚罪。反之，如果夫妻只是宣布离婚，但并没有解除婚姻关系，其中一方再结婚的，成立重婚罪。十七、遗弃罪【相关法条】第二百六十一条　对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。【知识要点】1．身份犯：必须是对被遗弃人负有法律上的扶养义务的人，而且具有扶养能力。例如，孤儿院、养老院、精神病院、医院的管理人员，对所收留的孤儿、老人、精神病人、患者具有扶养义务；将他人的未成年子女带往外地乞讨的人，对该未成年人具有扶养义务；先前行为使他人生命、身体处于危险状态的人，具有扶养义务。2．行为对象：年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人。3．行为内容：“拒绝扶养”，此为不作为方式，是指使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。4．综合要件：情节恶劣。例如，孤儿院几福利院管理人员将多名孤儿、患者等送往外地的，遗弃行为导致被害人伤亡的。5．遗弃罪与故意杀人罪的区别：应重点考察生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡等因素，判断成立遗弃罪还是故意杀人罪。就主观方面而言，遗弃罪的行为人并不希望或者放任被害人死亡，只是对被害人生命、身体的危险持希望或者放任态度；而故意杀人罪的行为人则希望或者放任被害人死亡。例如，行为人将婴儿置于行人较多的场所或者国家机关门前的，只能认定为遗弃罪。反之，如果行为人将婴儿置于没有行人的场所，将行动艰难的老人带往悬崖边上扔下不管的，则应认定为故意杀人罪。8．本罪没有结果加重犯：我国刑法没有规定遗弃罪的结果加重犯。对于遗弃行为致人重伤或者死亡的，一般在法定刑内处罚。十八、拐骗儿童罪【相关法条】第二百六十二条　拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。【知识要点】1．行为内容：拐骗行为既可以针对儿童实行，也可以针对儿童的家长或监护人实行；拐骗的手段主要表现为蒙骗、利诱，将儿童偷走、抢走的行为也成立本罪。2．责任形式：故意，不具有出卖或者勒索财物等目的。3．罪数问题：拐骗儿童后产生出卖或勒赎目的，进而出卖儿童或者以暴力、胁迫等手段对儿童进行实力支配以勒索钱财的，应分别认定为拐卖儿童罪或绑架罪，与拐骗儿童罪实行并罚。第二节普通罪名一、过失致人重伤罪【相关法条】212/212 第二百三十五条　过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。【知识要点】1．行为人主观上具有轻伤故意，但过失造成他人重伤的，成立故意伤害罪（重伤）。2．行为人过失当场致人重伤，但因抢救无效死亡的，成立过失致人死亡罪。3．如果过失重伤结果，是由于包含该结果的其他犯罪行为所造成，属于“本法另有规定的”，依照有关条文定罪量刑。二、猥亵儿童罪【相关法条】第二百三十七条第三款猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。【知识要点】1．猥亵行为包括强制与非强制性的方式，猥亵对象是不满14周岁的幼男或幼女。2．行为人明知被害人是或者可能是儿童：如果儿童为幼女，则男性行为人不具有奸淫的意图（这是本罪与奸淫幼女罪的关键区别）；如果儿童为幼男，妇女对之实施猥亵行为的，则包括性交行为与性交意图。三、强迫他人劳动罪【相关法条】第二百四十四条　以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”【知识要点】刑法修正案八对本罪条文做了较大修改。原有条文是：“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”变化要点主要有：1．行为方式包括以暴力、威胁或者限制人身自由的方法，不再仅限于以限制人身自由的方法强迫职工劳动。如果采取剥夺人身自由的方法（如将职工长时间关闭在车间里），则成立非法拘禁罪与强迫职工劳动罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。2．第二款明确规定了本罪的共犯情形：明知他人强迫被害人劳动，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，成立强迫劳动罪。3．本罪主体发生变化，自然人和单位都能成立本罪，不再仅限于用人单位才能成立本罪。四、雇用童工从事危重劳动罪【相关法条】第二百四十四条之一违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。【知识要点】1．雇用童工从事危重劳动，符合本罪成立条件，同时违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫其劳动，情节严重的，应当数罪并罚。2．雇用童工从事危重劳动，造成事故，又构成其他犯罪的，数罪并罚。五、非法搜查罪【相关法条】212/212 第二百四十五条　非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。　　司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。六、非法侵入住宅罪【知识要点】1．客观行为表现为非法侵入他人住宅。（1）“非法”：是指不经住宅主人同意，又没有法律根据，或不依法定程序强行侵入。（2）“侵入”：一是未经住宅主人允许，不顾主人的反对、阻挡，强行进入他人住宅；二是进入住宅时主人并不反对，但主人要求其退出时拒不退出。（3）“他人”：包括住宅所有权人、对住宅有居住或出入权利的人，以及暂住在某住处的人。（4）“住宅”：本质上凡供人起居寝食之用的场所（用于进行日常生活所占居的场所），而不问其结构、形式如何。2．非法侵入他人住宅后，进行盗窃、强奸、杀人等犯罪活动的，其中非法侵入他人住宅只是为了实现某一犯罪目的，属于实施其他犯罪的必经步骤。对此，按照行为人旨在实施的主要罪行定罪量刑，不按数罪并罚处理。七、暴力取证罪【知识要点】1．行为对象：证人，包括被害人、鉴定人、民事诉讼中的证人甚至不具有作证资格的人、不知道案件真相的人（广义理解）。2．行为方式：仅限于暴力方式逼取证人证言，如果以暴力相威胁方式逼取证人证言，不成立本罪。3．法律拟制：致人伤残、死亡的，认定为故意伤害罪、故意杀人罪并从重处罚（转化犯），不再认定为暴力取证罪（但属于暴力取证行为），也不认定数罪并罚或者想象竞合犯。八、虐待被监管人罪【相关法条】第二百四十八条　监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。　　监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。【知识要点】1．行为对象：“被监管人”，包括在监狱、拘役所等劳改场所服刑的已决犯，在看守所羁押的犯罪嫌疑人与被告人，在拘留所等场所被行政拘留、刑事拘留、司法拘留或劳动教养的人员。2．违法阻却事由：在犯人可能有逃跑、暴行或其他危险性行为的时候，经批准使用械具的，以及依法对犯人给予禁闭处罚的，属于合法行为，不成立本罪。3．法律拟制：虐待被监管人致人伤残、死亡的，认定为故意伤害罪、故意杀人罪并从重处罚。九、侵犯通信自由罪【相关法条】第二百五十二条　隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。【知识要点】1．本罪客观行为表现为隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件的行为。（1）“信件”：指特定人向特定人转达意思、表达感情、记载事实的文书（包括电子邮件、明信片），不要求通过邮政局投递。注意：非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密构成犯罪的，成立相应犯罪。此外，可以隐匿、毁弃明信片，但不能非法开拆明信片。（2）“他人信件”：指他人所有的信件，不包括单位之间的公函。注意：隐匿、毁弃、非法开拆单位信函的，根据具体情形可能成立毁灭国家机关公文罪、故意泄露国家秘密罪或者无罪。（3）“隐匿”：指妨害权利人发现信件的一切行为。212/212 （4）“毁弃”：指妨害信件本来效用的一切行为。（5）“非法开拆”：指擅自使他人信件内容处于第三者（发件人与收件人以外的人，包括行为人）可能知悉的状态的一切行为，不要求第三者已经知悉信件的内容。2．罪数问题（1）非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取少量财物，或者窃取汇票、汇款支票，骗取汇兑款数额不大的，认定为侵犯通信自由罪并从重处罚。（2）非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取数额较大财物的，认定为盗窃罪并从重处罚。（3）非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取汇票或汇款支票，冒名骗取汇兑款数额较大的，认定为侵犯通信自由罪和诈骗罪，数罪并罚。十、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪【相关法条】第二百五十三条　邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。　　犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。【知识要点】1．本罪主体是邮政工作人员，包括邮政部门的干部、营业员、分拣员、投递员、押运员以及监管国际邮件的海关人员。2．第253条第二款的规定属于注意规定，即犯本罪而窃取财物的，以盗窃罪论并从重处罚；但邮政工作人员利用职务上的便利犯本罪而窃取财物的，成立贪污罪。十一、破坏军婚罪【相关法条】第二百五十九条　明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。　　利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。【知识要点】1．行为人成立破坏军婚罪，但在结婚的场合，现役军人的配偶成立重婚罪；如果只是同居的，行为人成立破坏军婚罪，但现役军人的配偶不成立犯罪。2．第259条第二款的规定属于注意规定，即只有当行为完全符合强奸罪构成要件时，才能认定为强奸罪；行为人虽利用了职权或者从属关系，而没有进行胁迫的，不成立强奸罪。十二、虐待罪【相关法条】第二百六十条　虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。　　犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。　　第一款罪，告诉的才处理。【知识要点】1．行为人有意识地造成被害人伤害或死亡的行为，不构成虐待罪，而是构成故意伤害罪或故意杀人罪。2．在情节恶劣的经常性虐待过程中，其中一次产生伤害或杀人故意，进而实施伤害或杀人行为的，构成虐待罪与故意伤害罪或故意杀人罪，数罪并罚。3．本罪属于亲告罪，但致使被害人重伤、死亡的除外。十三、组织未成年人进行违反治安管理活动罪【相关法条】第二百六十二条之二组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。【知识要点】1．行为人组织未成年人实施的是违反治安管理活动的行为，如果组织实施的行为符合其他犯罪的成立条件，则行为人成立盗窃、诈骗等犯罪的间接正犯。212/212 2．本罪对象是未成年人，要求行为人主观上必须认识到对方是未成年人。【经典考题90】（T20080214）甲以从事杂技表演的名义欺骗多名农村儿童。儿童均信以为真，便随甲进城。甲将这些儿童带至大城市，利用儿童从事乞讨活动。其间，甲曾与儿童的家属电话联系，称小孩生活得很好。关于本案，下列哪一选项是正确的？　　A.甲的行为构成组织儿童乞讨罪B.甲的行为构成拐骗儿童罪　　C.甲的行为构成诈骗罪D.甲的行为征得了儿童家长的同意，不成立犯罪本题正确答案为B。【经典考题91】(2008年试卷二第61题）关于侵犯人身权利犯罪的说法，下列哪些选项是错误的？　　A．私营矿主甲以限制人身自由的方法强迫农民工从事危重矿井作业，并雇用打手对农民工进行殴打，致多人伤残。甲的行为构成非法拘禁罪与故意伤害罪，应当实行并罚　B．砖窑主乙长期非法雇佣多名不满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动，并严重忽视生产作业安全，致使一名未成年人因堆砌的成品砖倒塌而被砸死。对乙的行为应以雇用童工从事危重劳动罪从重处罚　　C．丙以介绍高薪工作的名义从外地将多名成年男性农民工骗至砖窑主王某的砖窑场，以每人1000元的价格卖给王某从事强迫劳动。由于《刑法》仅规定了拐卖妇女、儿童罪，所以，对于丙的行为，无法以犯罪论处　　D．拘留所的监管人员对被监管人进行体罚虐待，致人死亡的，以故意杀人罪论处，不实行数罪并罚本题正确答案为ABC。第十五章侵犯财产罪【知识要点】一、财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有（包括违禁品的占有）；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的法益。1．甲盗窃乙的电脑，甲成立财产犯罪（盗窃罪）。2．甲将电脑质押给乙或者借给乙使用，或者将自己的金项链交给邮局托运，或者甲骑摩托车因为违章，交警扣押其摩托车，甲在晚上私自将电脑、金项链、摩托车拿走的，成立财产犯罪（盗窃罪）。3．甲的摩托车被乙盗走，甲将其拿走的，或者甲为实现其合法债权的，不成立财产犯罪（第三者丙从乙处非法获取该财物的，成立相应的财产犯罪）。如果拿走的方式成立其他犯罪的，按照其他犯罪定罪处罚：采取非法拘禁的方式取回财物或者实现债权的，成立非法拘禁罪；采取暴力方式取回财物，并导致对方轻伤以上后果的，成立故意伤害罪。4．甲的电脑被乙盗走，甲发现后立即追赶，使用强力夺回财物的行为属于正当防卫；事后发现乙正要毁坏该电脑，甲采取合法手段难以挽回损失，使用强力夺会财物的，属于自救行为。5．甲盗窃乙占有的毒品、假币、淫秽物品的，成立财产犯罪（盗窃罪），不计算金额，而计算数量和情节量刑。【经典考题92】(2003年试卷二第10题）李某花5000元购得摩托车一辆，半年后，其友王某提出借用摩托车，李同意。王某借用数周不还，李某碍于情面，一直未讨还。某晚，李某乘王某家无人，将摩托车推回。次日，王某将摩托车丢失之事告诉李某，并提出用4000元予以赔偿。李某故意隐瞒真情，称：“你要赔就赔吧。”王某于是给付李某摩托车款4000元。后李某恐李情败露，又将摩托车偷偷卖给丁某，获得款项3500元。李某的行为构成何罪？A．盗窃罪B．诈骗罪C．销售赃物罪D．盗窃罪和诈骗罪的牵连犯212/212 本题正确答案为A。二、财产犯罪的结构及其界线（一）侵犯财产罪分为两大类：毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取得罪）。区分二者的关键是行为人侵犯财产时是否具有利用该财产的意思：不具有利用的意思，成立毁坏型犯罪；具有利用的意思，同时具有排除权利人占的意思，成立取得型犯罪，否则不成立犯罪。换言之，行为人侵犯财产时具有非法占有目的，成立取得型犯罪，否则成立毁坏型犯罪或者无罪。非法占有（不法所有）目的，是指排除权利人、将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者的机能不同。1．排除意思的主要机能是，将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思，或者说，排除意思是引起可罚的法益侵害（妨害利用）的意思。2．利用意思的机能在于使盗窃、诈骗等取得罪与故意毁坏财物罪相区别。利用意思，是指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。注意：非法占有的目的，既包括使行为人自己非法占有为目的，也包括使第三者（包括单位）非法占有为目的。【经典考题93】(2009年试卷二第17题）甲对乙使用暴力，欲将其打残。乙慌忙掏出手机准备报警，甲一把夺过手机装进裤袋并将乙打成重伤。甲在离开现场五公里后，把乙价值7,000元的手机扔进水沟。甲的行为构成何罪？　　A．故意伤害罪、盗窃罪　B．故意伤害罪、抢劫罪　　C．故意伤害罪、抢夺罪　D．故意伤害罪、故意毁坏财物罪本题正确答案为D。（二）根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪）与不转移占有的犯罪（如侵占罪）。1．作为财产犯罪对象的他人财物，存在三种占有状况。（1）他人占有的财物。行为人要想非法取得这种财物，必须实施转移占有的行为（这种情形中“取得”就是“转移占有”的意思）。转移占有的行为方式不同，成立的具体罪名也不同。（2）行为人合法占有他人所有的财物，即代为保管物。行为人要想取得这种财物，不需要实施转移占有的行为（因为行为人已经合法占有该财物），而是实施变占有为所有的行为（这种情形中的“取得”是“变占有为所有”的意思）。实施变占有为所有行为的，成立侵占罪（普通侵占）。（3）脱离他人占有但他人所有的财物，即遗忘物和埋藏物。对于这种财物，行为人单纯建立占有关系（例如捡拾遗忘物）并不成立犯罪，但行为人随后实施变占有为所有行为，则侵犯了被害人财产，可以成立犯罪（这种情形的“取得”是“变占有为所有”的意思）。实施变占有为所有行为的，成立侵占罪（脱离占有物侵占）。2．行为人侵犯他人财物时，财物属于他人占有还是属于行为人自己占有，成为区分转移占有型犯罪与不转移占有型犯罪的关键区别。占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。刑法上的占有是指的“人”的占有，不包括单位占有，也不包括机器占有；刑法上的占有重在事实上的支配，占有意思往往只是对认定是否占有起补充作用。常见的占有情形：（1）他人事实支配和控制（不要求现实地握有或监视）的财物。例如，他人住宅内、车内的财物；他人锁具、工具箱内的财物；游人向公园水池内投掷的硬币；住在宾馆的行为人穿着的宾馆提供的睡衣，顾客试穿在身上的商店里的衣服，都属于他人占有的财物。（2）推知他人事实上支配的财物。例如，他人门前停放的没有上锁的自行车；他人停在路边的汽车（不管是否已经锁门）；挂在他人门上、窗户上的任何财物；房主甲将房屋租给乙居住但约定乙不得转移、使用的衣柜里的财物；他人短暂遗忘或者短暂离开，但处于他人支配力所能涉及范围的财物，都属于他人占有的财物。212/212 在路边、广场、酒店大堂、银行大厅、公交车、火车、地铁等公共场合落下的钱包、手机等小件物品，属于脱离占有的财物（遗忘物）。（3）特殊事件不改变占有关系。例如，火灾、水灾、地震、战争的发生不改变原来的占有关系。但水灾将财物冲入河中，这些漂流物则属于脱离占有的财物（遗忘物）。（4）权利人知道他人难以发现的特定场所的财物。例如，故意隐藏在野外并知道其所在位置的财物，由埋藏者占有。（5）具有回到原处能力或习性的宠物，都属于他人占有的财物。（6）财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有。只有一定的管理者才能进入的场所中遗置的财物，管理者占有。例如，旅客遗忘在旅馆房间的财物（旅馆管理者占有）；甲遗忘在乙家的财物（乙占有）。而公共汽车、大型客轮、火车中货架上遗留的财物，丧失占有，属于遗忘物。（7）事实上没有支配，但具有强烈的占有意思的情形，也属于权利人占有。例如，权利人不慎从阳台上将钱包掉在公用道路上后，一直在阳台上看守着钱包（权利人占有该钱包）。（8）共同占有。例如，将与他人共同经营的果园的水果偷摘卖掉的，侵犯他人的占有，成立盗窃罪。（9）封缄物整体由受托人占有，内容物为委托人占有。受托人不法取得封缄物整体的，成立侵占罪；取出其中的内容物的，成立盗窃罪。（10）死者不能占有财物。行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物（抢劫罪）；行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物，或者无关的第三者从死者身上取得财物的，根据该财物能否评价为他人占有，认定为盗窃罪或者侵占罪。（三）转移占有的犯罪分为完全违背对方的意志取得财物的犯罪（抢劫、抢夺、盗窃）与基于对方瑕疵的意思取得财产的犯罪（诈骗、敲诈勒索）。1．完全违背对方意志取得他人占有的财物的犯罪有抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪。实施足以压制对方反抗的手段行为强行劫取财物的行为，成立抢劫罪；直接夺取他人紧密占有的数额较大的行为，成立抢夺罪；除此之外其他完全违背对方意志取得他人占有的财物的行为，成立盗窃罪，即采取平和的方式转移他人占有的数额较大的财物的行为。2．基于对方瑕疵的意思取得财产的犯罪有诈骗罪、敲诈勒索罪。实施使对方陷入处分财产的错误认识的欺骗行为骗取他人财产的，成立诈骗罪。实施使他人陷入恐惧心理进而处分财产的恐吓行为的，成立敲诈勒索罪。第一节重点罪名一、抢劫罪【相关法条】212/212 第二百六十三条　以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：　　（一）入户抢劫的；　　（二）在公共交通工具上抢劫的；　　（三）抢劫银行或者其他金融机构的；　　（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；　　（五）抢劫致人重伤、死亡的；　　（六）冒充军警人员抢劫的；　　（七）持枪抢劫的；　　（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二百六十九条　犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。第二百六十七条第二款携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。第二百八十九条　聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。【知识要点】法益：他人财产和人身权利。（一）行为结构：当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法，强取公私财物。暴力、胁迫或者其他强制方法，是手段行为；强取公私财物，是目的行为。1．手段行为：必须达到足以压制对方反抗程度。（1）暴力方法暴力内容：对被害人不法行使有形力，使其不能反抗的行为，包括殴打、捆绑、伤害、禁闭等，还包括杀害被害人的情形（彻底压制对方反抗）。暴力对象：必须针对人实施（不包括对物暴力），并要求足以抑制对方的反抗，但不要求事实上抑制了对方的反抗，更不要求具有危害人身安全的性质。暴力的对方必须是财物的直接持有者、保管者、有权处分财物的人以及其他妨碍或者行为人自认为会妨碍自己劫取财物的人。（2）胁迫方法胁迫内容：以当场立即使用暴力相威胁（足以抑制对方反抗的程度）。以将来实施暴力相威胁的，以及以当场立即实现损毁名誉、毁坏财物等非暴力内容进行威胁的，不成立抢劫罪，可以成立敲诈勒索罪。胁迫方式：语言或者动作、手势。（3）其他方法其他方法：暴力、胁迫之外的其他足以压制对方反抗的行为。例如，采用药物、酒精使被害人暂时丧失自由意志，然后劫走财物。没有实施足以压制对方反抗的行为，绝对不成立抢劫罪。单纯利用被害人不能反抗的状态取走财物的，仅成立盗窃罪。2．目的行为：强取财物，即违反被害人的意志将财物转移给自己或者第三者占有。（1）行为人自己直接夺取、取走被害人占有的财物；（2）迫使被害人交付（处分）财物；（3）实施暴力、胁迫等强制行为，乘被害人没有注意财物时取走其财物；（4）在使用暴力、胁迫等行为之际，被害人由于害怕而逃走，将身边财物遗留在现场，行为人取走该财物。3．因果关系：行为人以暴力、胁迫等强制手段压制被害人的反抗，与夺取财产之间必须存在因果关系。（1）只要能够肯定上述因果关系，就应认定为抢劫（既遂），不限于“当场”取得财物。例如，明知被害人当时身无分文，但使用严重暴力，压制其反抗，迫使对方次日交付财物的，应认定为抢劫罪（视对方次日是否交付成立抢劫既遂与未遂）。（2）如果不能肯定上述因果关系，即使当场取得财物，也不能认定为强取财物。例如，实施的暴力、胁迫等行为虽然足以抑制反抗，但实际上没有抑制对方的反抗，对方基于怜悯心而交付财物的，只成立抢劫未遂。再如，甲以抢劫故意实施暴力，导致被害人逃跑时失落财物，甲在追赶时拾得该财物的，不属于强取财物，认定为抢劫未遂与侵占罪。又如，为取得财物殴打被害人，趁被害人外出就医而取走财物的，认定为故意伤害罪与盗窃罪。【经典考题94】（2010年卷二第17题）甲欠乙十万元久不归还，乙反复催讨。某日，甲持凶器闯入乙家，殴打乙致其重伤，迫乙交出十万元欠条并在已备好的还款收条上签字。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？212/212 　　A．故意伤害罪　B．抢劫罪　　C．非法侵入住宅罪D．抢夺罪本题正确答案为B。【经典考题95】(2009年试卷二第19题）甲、乙、丙、丁共谋诱骗黄某参赌。四人先约黄某到酒店吃饭，甲借机将安眠药放入黄某酒中，想在打牌时趁黄某不清醒合伙赢黄某的钱。但因甲投放的药品剂量偏大，饭后刚开牌局黄某就沉沉睡去，四人趁机将黄某的钱包掏空后离去。上述四人的行为构成何罪？　　A．赌博罪　B．抢劫罪　　C．盗窃罪D．诈骗罪本题正确答案为B。（二）主观要件：故意，具有非法占有目的。1．为索取到期合法债务而使用暴力的，不成立抢劫罪，视情形成立故意伤害罪、非法拘禁罪、非法侵人住宅罪等。2．行为人出于其他目的实施暴力行为，暴力行为致人昏迷或者死亡，然后产生非法占有财物的意图，进而取走财物的，不成立抢劫罪（根据财物是否属于他人占有，分别认定为盗窃罪或者侵占罪）。例如，以强奸故意使用暴力，在被害妇女昏迷后发现了财物进而取得该财物的，不管强奸行为是否既遂，均应认定为强奸罪与盗窃罪。3．行为人出于其他故意，于正在实施暴力、胁迫的过程中产生夺取财物的意思，并夺取财物的，则成立抢劫罪。4．刑法第289条的规定，在实行聚众“打砸抢”行为过程中，毁坏公私财物的，即使没有非法占有目的，对首要分子也应认定为抢劫罪。（三）事后抢劫：准抢劫【相关法条】第二百六十九条　犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。【知识要点】1．成立条件(l）前提条件：实施了盗窃、诈骗、抢夺罪行为人以犯罪故意实施盗窃、诈骗、抢夺行为，只要已经着手实行(不包括预备行为)，不管是既遂还是未遂，不管所取得的财物数额大小，在共犯中不管是实行犯还是教唆犯、帮助犯，都符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。对于已满14周岁不满16周岁的人，司法解释认为不能成为事后抢劫的行为主体，如果行为致人重伤或者死亡的，认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。(2）客观条件：当场使用暴力或者以暴力相威胁。“当场”：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场以及被人追捕的整个过程与现场。“暴力或者以暴力相威胁”：等同于普通抢劫的“暴力”“胁迫”手段。暴力、威胁的对象：没有特别限定，通常表现为对抓捕者或者阻止其窝藏赃物、毁灭罪证的人使用暴力或者以暴力相威胁。。暴力、威胁的程度：足以抑制他人反抗的程度，不要求事实上已经抑制了他人的反抗。但如果只是为了单纯的逃跑实施暴力，没有达到压制对方反抗的程度，则不能认定为抢劫罪。例如，盗窃后被人发现，行为人为了逃跑，将手中的报纸朝后扔去的行为，不能转化为抢劫罪。(3）主观条件：使用暴力或者以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。如果行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺过程中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，直接认定为抢劫罪，不适用刑法第269条。【经典考题96】(2008年试卷二第62题）《刑法》第二百六十九条对转化型抢劫作出了规定，下列哪些选项不能适用该规定？212/212 A．甲入室盗窃，被主人李某发现并追赶，甲进入李某厨房，拿出菜刀护在自己胸前，对李某说："你千万别过来，我胆子很小。"然后，翻窗逃跑B．乙抢夺王某的财物，王某让狼狗追赶乙。乙为脱身，打死了狼狗C．丙骗取他人财物后，刚准备离开现场，骗局就被识破。被害人追赶丙。走投无路的丙从身上摸出短刀，扎在自己手臂上，并对被害人说："你们再追，我就死在你们面前。"被害人见丙鲜血直流，一下愣住了。丙迅速逃离现场D．丁在一网吧里盗窃财物并往外逃跑时，被管理人员顾某发现。丁为阻止顾某的追赶，提起网吧门边的开水壶，将开水泼在顾某身上，然后逃离现场本题正确答案为ABC。2．事后抢劫的共犯(l）甲与乙共谋盗窃，甲入室行窃，乙在门外望风，或者乙教唆甲盗窃，或者乙事先为甲的盗窃行为提供了帮助的情形：①甲在盗窃时为抗拒抓捕而当场对被害人实施暴力，乙对此并不知情。根据部分犯罪共同说，甲、乙在盗窃罪的范围内成立共犯，甲为事后抢劫，乙为盗窃罪。②乙在甲盗窃之后为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场对被害人实施暴力，甲对此并不知情。根据部分犯罪共同说，甲、乙在盗窃罪的范围内成立共犯，对乙应当认定为事后抢劫，对甲仅以盗窃罪论处。③甲乙共同盗窃，甲对为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场被害人实施暴力，乙在现场而没任何表示的。甲为事后抢劫，乙为盗窃罪。(2）甲单独入室盗窃被发现后逃离现场（盗窃已既遂），知道真相的乙参与进来实施犯罪的情形：①乙为了使甲逃避抓捕，与甲共同当场对他人实施暴力。乙属于承继的共犯，与甲成立事后抢劫的共犯。②乙为了使甲逃避抓捕，教唆甲对他人实施暴力，甲进而实施暴力的，或者甲为了逃避抓捕，唆使乙对他人实施暴力，乙进而实施暴力的。甲乙成立事后抢劫的共犯。③乙为了使甲逃避抓捕，而对抓捕者实施暴力，但甲对此并不知情。甲不可能成立事后抢劫；而乙没有犯盗窃罪，也不成立事后抢劫。乙的行为构成窝藏罪，如果行为导致他人伤亡的，则是杀人罪、伤害罪与窝藏罪的想象竟合犯。④乙明知甲正在毁灭证据而对他人实施暴力的，乙成立帮助毁灭证据罪，如果行为导致他人伤亡的，则是杀人罪、伤害罪与帮助毁灭证据罪的想象竞合犯。。(3）甲单独人室盗窃被发现后，向被害人腹部猛踢一脚，被害人极力抓捕甲，经过现场的乙接受甲的援助请求并知道真相后，也向被害人的腹部猛踢一脚，被害人因脾脏破裂流血过多而死亡，但不能查明谁的行为导致其脾脏破裂。乙与甲构成事后抢劫的共犯，但死亡结果只能由甲承担(对甲适用抢劫致死的法定刑，对乙适用普通抢劫的法定刑)。一方面，不管死亡结果由谁造成，甲都要承担责任。另一方面，乙对自己参与前甲的行为造成的结果不承担责任。而死亡结果可能是甲在乙参与之前造成的，根据存疑时有利于被告的原则，乙不能对死亡结果负责。(4)17周岁的甲与13周岁的乙共谋盗窃，甲入室行窃，乙在门外望风，被他人发现后，甲、乙为抗拒抓捕而当场实施暴力，乙的行为致人重伤。甲与乙构成事后抢劫的共同犯罪，甲应对重伤结果负责。但由于乙具有责任阻却事由（没有达到法定年龄），仅追究甲抢劫罪（致人重伤）的责任。（四）抢劫罪的认定1．抢劫罪与故意杀人罪：（1）为继承遗产而杀害被继承人或者其他继承人的，成立故意杀人罪，不成立抢劫罪。（2）抢劫财物后，为了灭口而杀害他人的，成立抢劫罪与故意杀人罪，实行数罪并罚。（3）由于其他原因故意实施杀人行为致人死亡，然后产生非法占有财物的意图，进而取得财物的，根据场合不同，应认定为故意杀人罪与盗窃罪或者侵占罪并罚。（4）行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。（5）只要出于非法占有目的而实施杀212/212 人行为，且其后取得财物与杀人之间具有意思关联，即可认定为抢劫罪，例如，甲按照计划在杀害乙后赶往乙的住宅取走财物的；甲为了取得乙的戒指而杀害乙，在摘取戒指后发现了钱包，一并将钱包取走的，仅成立抢劫一罪。再入，张三为了取得李四的戒指而杀害李四，在取得戒指一周后，为了湮灭尸体来到杀人现场，发现钱包而将钱包取走的，对取得钱包的行为，应认定侵占罪。2．抢劫罪与绑架罪：关键区别：绑架罪只能是向被绑架人的近亲属或者其他有关人勒索财物；抢劫罪是直接迫使被绑架人交付财物，而不是向第三者勒索财物。行为人使用暴力、胁迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人离开日常生活处所后，仍然向该被害人勒索财物的，只能认定为抢劫罪，不应认定为绑架罪。3．既遂与未遂着手：开始实施足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫或者其他方法行为。既遂：按照相关司法解释，“具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除‘抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。”4．罪数（1）行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境（以能够评价为抢劫罪的手段行为为前提），临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；（2）在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪（或者侵占罪）实行数罪并罚。（2）抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚（后者属于具有期待可能性的行为）。（五）抢劫罪的加重情节1．“入户抢劫”（1）“户”：是家庭住所。功能特征：供他人家庭生活；场所特征：与外界相对隔离。集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等，如果不能评价为家庭住所的，不应认定为“户”。（2）“入户”：目的非法。即进人他人住所时须以实施抢劫等犯罪为目的。不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于入户抢劫。对于入户盗窃、诈骗、抢夺，而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。如果被害人发现后追赶，出户之后行为人使用暴力或者以暴力相威胁的，属于转化型抢劫，但不属于“入户抢劫”。（3）“入户抢劫”：暴力、胁迫等强制行为必须发生在户内。以抢劫目的入户后，使用暴力使被害人离开户进而强取财物的，也应认定为入户抢劫。但在户外以欺骗手段使被害人到户外后实施抢劫的，不是入户抢劫。（4）主观条件：行为人必须认识到自己进人的是他人的家庭住所。（5）户主和被害人不要求同一性：行为人以抢劫目的侵入甲的住宅，抢劫在甲的住宅停留的乙的财物的行为，同样应认定为入户抢劫。2.“在公共交通工具上抢劫”（1）公共交通工具：公共性与运营性。不包括小型出租车、私人轿车、工厂、学校班车等。（2）在公共交通工具上抢劫：抢劫公共交通工具上的人的财物。在公共交通工具（如火车）上抢劫一名乘客的财物的，也属于在公共交通工具上抢劫。在公共交通工具上盗窃，下车后转化为事后抢劫的，不属于在公共交通工具上抢劫。（3）想象竞合犯：在飞行中的航空器上抢劫，危及飞行安全的，成立抢劫罪与暴力危及飞行安全罪的想象竞合犯。3.“抢劫银行或者其他金融机构”212/212 对象：银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，不包括办公用品。明知是运钞车而抢劫的，视为“抢劫银行或者其他金融机构”。4.“多次抢劫或者抢劫数额巨大的”（1）多次：三次以上，以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提。（2）数额巨大：5000以上2万以下。对抢劫博物馆、重要文物的，属于抢劫数额巨大。5.“抢劫致人重伤、死亡”（1）责任形式：对死亡结果既可以是过失，也可以是故意（抢劫杀人、抢劫伤人）。（2）因果关系：抢劫手段行为与强取财物的行为中任何行为导致重伤、死亡的，就都属于抢劫致人重伤、死亡；在事后抢劫（转化型抢劫）中，暴力等行为导致抓捕者等人重伤、死亡的，也应认定为致人重伤、死亡。（3）重伤、死亡的对象既可能是财物的占有者、所有者、阻止行为人取得财物的人或者行为人自认为会阻止自己取得财物的人。对象错误、打击错误的情形不影响结果加重犯的判断。（4）基本行为以外的行为造成所谓严重结果的，不成立结果加重犯。例如，抢劫后的逃离行为致人死亡的，在逃走的过程中偶然遇见以前的仇人而将其杀害的，抢劫同伙在抢劫过程中因为意见分歧而相互杀伤的，都不成立抢劫致人死亡，而应数罪并罚。6.“冒充军警人员抢劫的”冒充：没有身份冒充军人或警察身份的，军人和警察相互冒充的，此种警察或者军人冒充彼种警察或者军人的。7.“持枪抢劫”（1）“枪”：能发射子弹的真枪，不包括仿真手枪与其他假枪；不要求枪中装有子弹。（2）“持枪”：使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支。（3）“持枪抢劫”：持枪抢劫必须要求行为人显示或者使用枪支抢劫。因携带枪支抢夺而成立抢劫罪的，不属于持枪抢劫。8.“抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资”（1）“军用物资”：武装部队（包括武警部队）使用的物资，不包括公安警察使用的物资。（2）“抢险、救灾、救济物资”：已确定用于或者正在用于抢险、救灾、救济的物资。（3）适用本项以行为人明知是“军用物资或者抢险、救灾、救济物资”为前提。二、抢夺罪【相关法条】第二百六十七条　抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。　　携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。【知识要点】（一）行为结构：当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的公私财物的行为。1．行为对象：他人紧密占有的财物（通常指与身体部位接触的财物）。2．行为方式：对物暴力（不排除行为人使用轻微对人暴力抢夺财物），即突然夺取，在他人来不及夺回时（不问是否乘人不备）而夺取，制造他人不能夺回的机会而夺取。“夺取行为”不要求公然性。3．行为本质：只有当对物暴力行为可能导致被害人伤亡时，才认定为抢夺罪，并非任何公开取得财物的行为，均能构成抢夺。（二）抢夺罪与抢劫罪1．对物暴力：抢夺行为。对物暴力并不是直接对被害人行使足以压制反抗的暴力；行为人实施抢夺行为时，被害人来不及抗拒，而不是被暴力压制不能抗拒，也不是受胁迫不敢抗拒。2．对人暴力：抢劫行为，暴力达到了足以压制他人反抗的程度；抢夺行为，暴力没有达到足以压制他人反抗的程度3．飞车抢夺：212/212 对于驾驶机动车、非机动车夺取他人财物的，一般以抢夺罪从重处罚。但具有下列情形之一的，应当以抢劫罪定罪处罚：(l）驾驶车辆，逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的；(2）驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的；(3）行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。（三）携带凶器抢夺的认定刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。根据司法解释，“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。1．法条性质：法律拟制，而非注意规定，即只要行为人携带凶器抢夺的，就以抢劫罪论处，而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。2．凶器认定：凶器分为性质上的凶器与用法上的凶器（扩大解释），即指具有杀伤力的器物。综合考虑以下几个方面判断器物是否具有杀伤力：（1）物品的杀伤机能的高低。某种物品的杀伤机能越高，被认定为凶器的可能越大，如塑料制成的手枪、匕首等，不能认定为凶器。（2）物品供杀伤他人使用的可能性大小。如果行为人所携带的物品属于违法犯罪人通常用于违法犯罪的物品，则可能被认定为凶器。（3）根据一般社会观念，该物品所具有的对生命、身体的危险感的程度。系着领带抢夺的，不属于携带凶器抢夺。当不具有持有资格的人持有枪支时，一般人会产生很强的危险感。但是，并非具有杀伤机能的物品都是凶器，物品的外观也是需要考虑的因素。汽车撞人可能导致瞬间死亡，但开着汽车抢夺的，难以认定为携带凶器抢夺。这是因为一般人面对停在地面或者正常行驶的汽车时不会产生危险感。（4）物品被携带的可能性大小。即在通常情况下，一般人外出或在马路上通行时，是否携带这种物品。根据一般人的观念，在当时的情况下，行为人携带凶器是否具有合理性。一般人在马路上行走时，不会携带菜刀、杀猪刀、铁棒、铁锤、斧头、锋利的石块等；携带这些物品抢夺的，应认定为携带凶器抢夺。3．携带认定：现实支配，行为人随时可以使用自己所携带的物品。不同于持有（事实支配，不要求行为人可以时时刻刻地现实上予以支配）。（1）使随从者（以随从者在现场为前提，但不以随从者与行为人具有共同故意为前提）实施携带行为的，属于携带凶器。（2）行为人在携带凶器而又没有使用凶器的情况下抢夺他人财物的，才适用第267条第2款的规定。（3）如果行为人携带凶器并直接针对财物使用凶器进而抢夺的，适用刑法第267条第2款。例如，行为人携带管制刀具尾随他人，乘他人不注意时，使用管制刀具将他人背着的背包带划断，取得他人背包及其中财物的，应适用刑法第267条第2款，而不能直接适用刑法第263条的规定。（4）主观方面要求行为人具有准备使用的意识。如果行为人并不是为了违法犯罪而携带某种物品，实施抢夺时也没有准备使用的意识，则不适用刑法第267条第2款。（四）抢夺罪的处罚司法解释：“实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”注意：抢夺行为致人重伤、伤亡的，应认定为“有其他严重情节的”或者“有其他特别严重情节”。【经典考题97】（2010年卷二第59题）关于抢夺罪，下列哪些判断是错误的？A．甲驾驶汽车抢夺乙的提包，汽车能致人死亡属于凶器。甲的行为应认定为携带凶器抢夺罪B．甲与乙女因琐事相互厮打时，乙的耳环（价值8,000元）掉在地上。甲假装摔倒在地迅速将耳环握在手中，乙见甲摔倒便离开了现场。甲的行为成立抢夺罪C．甲骑着摩托车抢夺乙的背包，乙使劲抓住背包带，甲见状便加速行驶，乙被拖行十多米后松手。甲的行为属于情节特别严重的抢夺罪D．甲明知行人乙的提包中装有毒品而抢夺，毒品虽然是违禁品，但也是财物。甲的行为成立抢夺罪本题正确答案为ABC。212/212 三、盗窃罪【相关法条】第二百六十四条　盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。　　第二百六十五条　以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。【知识要点】刑法修正案八对盗窃罪的条文作了较大修改，原有条文是：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”变化要点有：1．盗窃罪成立的方式发生变化，以前仅限于盗窃公私财物。数额较大的或者多次盗窃的这两种情形，现在包括四种情形：（1）盗窃公私财物，数额较大的；（2）多次盗窃；（3）入户盗窃；（4）携带凶器盗窃、扒窃的。注意：“入户盗窃”、“携带凶器盗窃、扒窃的”，不是盗窃罪的加重情形，只是成立盗窃罪的一种独立情形，与“多次盗窃的”性质一样。而且这三种情形成立盗窃罪都不要求达到“数额较大”的条件。比较：“携带凶器抢夺的，成立抢劫罪。”2．本罪废除了死刑的规定：删除了“有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的”。（一）成立条件1．行为对象：他人占有的财物。（1）财物：包括有体物和无体物；包括他人合法占有的财物和违禁品。法律和司法解释规定以盗窃罪定罪处罚的特殊情形：①盗窃信用卡并使用的；②盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的；③以牟利为目的（为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为），盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的；④将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的；⑤盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的。盗窃枪支、弹药、尸体、公文、印章等物的，不以盗窃罪论处。（2）他人占有：盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。2．行为内容：窃取他人占有的财物。窃取是指使用非暴力胁迫手段（平和手段），违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。（1）盗窃行为并不限于秘密窃取：在公共汽车上、集贸市场明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的；假装走路不稳，故意冲撞他人，趁机取得他人财物的；明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的，以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的。（2）排除他人对财物的支配，建立新的支配关系。其方式多种多样，包括采取一定的欺骗方式盗窃财物的情形，例如“调虎离山”案件和“掉包”案件。例如，行为人将他人从室内骗至室外，然后进人室内窃取财物的。212/212 再如，行为人伪装成顾客，到商店试穿高档西服，然后逃走的。又如，商场购物拿过售货员递过的货物就逃跑的。又如，出租车司机趁乘客下车还没来得及拿走财物的时候迅速驾车离开现场的。3．数额较大，或者多次窃取，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的。价值人民币500元至2000元以上的，为“数额较大”。一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，为“多次盗窃”。相关司法解释：盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的，可以盗窃罪论处：其一，以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；其二，盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；其三，造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：其一，已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；其二，全部退赃、退赔的；其三，主动投案的；其四，被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；其五，其他情节轻微、危害不大的。如果盗窃数额不是较大，但多次盗窃的，也成立盗窃罪。4．主观构成：故意，具有非法占有目的。（1）误认为是自己占有、所有的财物而取回的，不成立盗窃罪（事后变占有为所有的，可能成立侵占罪）。但是，即使是自己所有的财产，行为人明知处于他人合法占有的状态而窃回的，也成立盗窃罪。（2）将自己占有、自己所有的财物或者遗忘物、埋藏物、无主物当作他人占有财物而窃回的，不成立盗窃罪。（3）将数额较大、巨大乃至特别巨大的财物误认为是价值微薄的其他财物而窃取的，不具有盗窃罪的故意，不成立盗窃罪。（二）盗窃罪的认定1．盗窃罪与抢夺罪（1）抢夺行为具有导致被害人伤亡的可能性：行为对象是被害人紧密占有的财物，行为方式是对财物使用了非平和的手段（对物暴力）。例如，用绳子等套住被害人自行车后轮，趁被害人下车查看时，迅速拿走其放在自行车车筐中的提包的，整体上具有致人伤亡的可能性，可认定为抢夺罪。（2）认定为盗窃罪的情形：第一，非法取得离开被害人身体的财物。例如，被害人被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其身边3米多远的地上，看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。第二，被害人紧密占有，行为本身平和、平稳，不可能致人伤亡的。例如扒窃等场合。第三，平和取走被害人在场但没有紧密占有的财物。例如，刘某深夜偷偷进人76岁的孤寡老太太王某房中，企图窃取财物。刘某翻找财物时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求不要拿走她的财物。刘某见状对王某置之不理，继续翻找钱物，最后找出现金2000元拿走。注意：至于行为人取得财物后，是否迅速逃离现场、行为是否乘人不备，都不是区分盗窃罪与抢夺罪的关键。2．盗窃罪与其他相关犯罪的区别（l）盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，但危害公共安全的，依照刑法第124条的规定定罪处罚；盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。（2）盗窃油气或者正在使用的油气设备，构成犯罪，但未危害公共安全的，以盗窃罪定罪处罚。同时构成盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪的，择一重罪处罚。212/212 盗窃油气，数额巨大但尚未运离现场的，以盗窃未遂定罪处罚。为他人盗窃油气而偷开油气井、油气管道等油气设备阀门排放油气或者提供其他帮助的，以盗窃罪的共犯定罪处罚。（3）盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。（4）盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，只要行为人认识到对象可能是枪支、弹药、爆炸物、危险物质，就成立盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪。相反，没有认识到对象可能是枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，只能认定为盗窃罪（属于抽象的事实认识错误）。（5）为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，一般按照其所实施的犯罪从重处罚。为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，应以交通肇事罪和盗窃罪实行并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏，不构成盗窃罪的，按照故意毁坏财物罪处罚。（6）实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。(7）盗窃技术成果等商业秘密的，按照侵犯商业秘密罪定罪处罚。3．盗窃罪数额的计算按照侵犯财物的价值计算，而非行为人获利数额。盗窃违禁品的，不计算数额，按照情节轻重量刑。4．盗窃罪的着手与既遂着手：盗窃行为具有使他人丧失财产的紧急危险时。既遂：行为人取得（控制）了财物（行为人事实上占有了财物）。（1）通常只要被害人丧失了对财物的控制，就应认定行为人取得了财物。例如，甲以不法所有为目的，从火车上将乙的皮箱扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。无论甲事后是否捡回了该皮箱，乙的财产都受到了事实上的侵害，应认定为犯罪既遂。（2）在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。例如，行为人在商店行窃，就体积很小的财物（如戒指、项链等首饰）而言，行为人将该财物夹在腋下、放入口袋、藏入怀中时就是既遂；但就体积很大的财物（如冰箱、电视机、洗衣机等）而言，一般只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如，行为人盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以随意出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出入大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。（3）间接正犯的盗窃，如果被利用者控制了财物，即使利用者还没有控制财物，也应认定为既遂。（4）如果行为人所取得的财物极为低廉时，不认定为盗窃既遂。例如，张某准备了盗窃工具前往银行盗窃金库，将保险柜撬开后，发现其中只有20元人民币，没有其他财物；张某取走20元现金后逃走（应认定为盗窃未遂）。（5）盗窃未遂，情节轻微的，不处罚。明确以重大财物为盗窃目标的，即使盗窃未遂的，也成立盗窃罪。5．罪数：状态犯（1）既遂后，行为人使用、毁坏该财物的行为属于不可罚的事后行为（没有侵犯新的法益），无罪。（2）既遂后，行为人掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为属于不可罚的事后行为（不具有期待可能性），无罪。（3）既遂后，行为人以此财物作担保骗取他人财物的，具有期待可能性，成立盗窃罪和诈骗罪，数罪并罚。（4）明知是假币而盗窃，再持有或者使用的，吸收犯，212/212 成立盗窃罪；误以假币为真币盗窃，知道真相后持有、使用的，成立盗窃罪与持有、使用假币罪，数罪并罚。【经典考题98】（2006年试卷二第59题）下列哪些说法是错误的？A.甲盗窃乙的存折后，假冒乙的名义从银行取出存折中的5万元存款。甲的行为构成盗窃罪与诈骗罪B.甲盗窃了乙的200克海洛因，因本人不吸毒，就将海洛因转卖给丙。甲的行为构成盗窃罪和贩卖毒品罪C.甲盗窃了博物馆的一件国家珍贵文物，以20万元的价格转卖给乙。甲的行为构成盗窃罪和倒卖文物罪D.甲盗窃了乙的一块名表，以2万元的价格转卖给丙，甲的行为构成盗窃罪和销售赃物罪本题正确答案为AD。四、诈骗罪【相关法条】第二百六十六条　诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。【知识要点】（一）行为结构：图1：诈骗罪的行为构造图图2：诈骗罪中的人物关系图欺骗行为错误认识处分财产取得财产财产损失行为人被骗人被害人图3：盗窃罪间接正犯结构图行为人被骗人被害人图1和图2的关系说明：实施欺骗行为的是行为人；产生错误认识和处分财产的必须是同一人，即被骗人；取得财产的是行为人或者第三者；遭受财产损失的是被害人。当被骗人和被害人属于同一人的时候，就是二者间的诈骗；当被骗人和被害人不属于同一人的时候，就是三角诈骗。图2和图3的关系说明：三角诈骗的情形与盗窃罪的间接正犯在结构上相同，区别在于被骗人是否具有处分被害人财产的权限或者地位：如果被骗人具有处分被害人财产的权限或者地位，则行为人是基于对方有瑕疵的意思取得对方的财产，成立诈骗罪（行为人直接欺骗被骗人的场合是直接正犯；利用他人作为工具欺骗被骗人的场合则是间接正犯）；如果被骗人没有处分被害人财产的权限或者地位，则行为人是完全违背对方的意志取得他人占有的财物，成立盗窃罪（间接正犯）。行为人实施欺骗行为→对方（被骗者）产生错误认识→对方（被骗者）基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损害。1．行为人实施了欺骗行为：虚构事实与隐瞒真相，即让对方陷人处分财产的认识错误的行为。（1）行为本质：在具体状况下，使对方产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。调虎离山、掉包类型的欺骗不成立诈骗罪，而是成立盗窃罪。（2）欺骗方法：语言欺骗与文字欺骗；举动的虚假表示（包括明示与默示的举动表示）。例如，无业人员甲穿着工商人员制服的行为，就可能成为诈骗罪中的欺骗行为。再如，行为人甲在外币兑换处拿出一张作废的外国纸币交给负责兑换的职员时，就默示了这张纸币在该外国是法定的流通货币；如果默示的内容与事实相反，就属于默示的举动欺骗。（3）欺骗方式：作为或者不作为（即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷人错误认识，进而利用这种认识错误取得财产的）。212/212 （4）欺骗程度：必须达到足以使一般人能够产生错误认识的程度。对自己出卖的商品进行夸张，如果处于一般商业惯例许可或者社会容忍范围内，而交易本身还有讨价还价余地的，不具有使他人处分财产的具体危险，不是欺骗行为。（5）着手：开始实施欺骗行为。2．欺骗行为使对方（被骗者）产生错误认识，即使被骗者在判断上有一定的错误，也不妨碍欺骗行为的成立。（1）因果关系：欺骗行为没有使对方产生错误认识，对方出于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的，或者为抓住诈骗者的把柄在警方安排下交付财物的，欺骗行为和财物转移之间的因果关系欠缺，构成诈骗罪未遂。（2）错误认识的程度：被骗者对行为人所诈称的事项有所怀疑仍然处分财产的，成立诈骗罪（既遂）。注意：对于文物、古董、书画的交易，只要行为人没有实施欺骗行为，即使没有告诉对方真相的，也不成立诈骗。因为该领域需要从事交易的人自身具备相应的专业知识，对方没有提醒并告知真相的义务。（3）被骗者：被骗者与财产处分者必须是同一人。在诈骗的场合，如果被骗者也是被害人，则是二者间的诈骗；如果被骗者与被害人不是同一人，则是三角诈骗。诉讼诈骗是典型的三角诈骗。行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、出示虚假的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，成立诈骗罪。三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区别，在于被骗者是否具有处分财产的地位与权限。（4）被骗者资格：具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人，但不必是财物的所有人或占有人。诈骗罪中的被骗者只能是自然人，而且是具有一定行为能力的自然人。“骗取”幼儿、严重精神病患者财物的，成立盗窃罪。机器更不能成为诈骗罪的被骗者，因为机器不可能存在认识错误。（5）被骗者不限于特定的人。注意广告诈骗与虚假广告行为的差别：后者是广告主、广告经营者、广告发布者就真实存在的商品或者服务作夸大失实的宣传或者进行语意模糊、令人误解的宣传；如果不存在真实的商品或者服务而进行虚假宣传，骗取财物的，构成诈骗罪。即使真实存在商品或者服务，也可能触犯诈骗罪与虚假广告罪，想象竞合。3．处分财产：不成文的构成要件要素。（1）表现方式：处分财产不限于民法意义上的处分财产（即不限于所有权权能之一的处分），而意味着将被害人的财产转移为行为人占有，或者说使行为人或第三者取得被害人的财产。表现方式有：直接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人的债务等。行为模式表现为作为、不作为或者容忍方式。行为人实施欺骗行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也认定为诈骗罪。（2）处分意思：被骗者处分财产时认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识。4．欺骗行为使对方处分财产后，行为人或第三者获得财产。获得财产包括积极财产的增加与消极财产的减少。（1）使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，成立诈骗罪。（2）使用欺编手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，成立诈骗罪（刑法第210条）。（3）以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。5．被害人遭受财产损失（在未遂情况下有导致财产损失的紧迫危险）。成立诈骗罪的情形：（1）诈骗不法原因给付物的，成立诈骗罪。（2）如果乙盗窃了甲的此财物，而甲采取欺骗方法骗取了乙的彼财物的，成立诈骗罪。（3）以欺骗方法取得对方合法占有的自己所有的财物的，成立诈骗罪。212/212 （4）行为人提供相当给付，但被骗者的交换目的基本未能实现（包括给付缺乏双方约定的重要属性的物品）时，成立诈骗罪。例如，欺骗他人得了肝炎，进而将药品卖给他人的，成立诈骗罪。（5）行为人实施欺骗行为，导致被骗者就所交付财产的用途、财产的接受者存在法益关系的认识错误时，即使被骗者没有期待相当给付，也应认为存在财产损失，行为人的行为成立诈骗罪。例如，声称将募捐的钱交给灾民，但事实上将募捐的钱交给父母的，成立诈骗罪。不成立诈骗罪的情形：（1）通过欺骗方法使他人免除非法债务的，不存在财产损失；例如，行为人原本没有支付嫖宿费的意思，欺骗卖淫女使之提供性服务的，不成立诈骗罪。行为人原本打算支付嫖资，与对方实施性行为后，又采取欺骗手段使对方免收嫖资的，也不成立诈骗罪。但是，行为人向卖淫者支付了嫖资后，使用欺骗手段骗回嫖资的，则成立诈骗罪。（3）以欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财物的；（3）具有从对方取得财产的正当权利（如享有到期且无抗辩理由的债权）的人，为了实现其权利而使用了欺骗手段的。诈骗公私财物数额较大的（人民币2000元以上），才构成犯罪。但是，这并不意味着诈骗未遂的，不构成犯罪。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。（二）责任要素：故意，并具有非法占有目的。（三）诈骗罪的认定1．诈骗罪与特殊诈骗罪（金融诈骗犯罪与合同诈骗罪）：普通法条与特别法条。对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定。”但是，如果行为人实施特殊诈骗行为，但又不符合特殊诈骗罪的构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，则以普通诈骗罪论处。2．找钱诈骗：交易过程中单纯利用对方的错误取得财物的，不成立诈骗罪。3．诈骗罪与盗窃罪的界限。（l）在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。（2）在行为人未取得财产（未遂）的情况下，二者的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。（3）没有处分能力的幼儿、高度精神病患者、机器不可能被骗。【经典考题99】（2006年试卷二第17题）下列哪种说法是正确的？A.甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到丙问甲为什么搬我家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗B.甲在柜台假装购买金项链，让售货员乙拿出3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了l条，便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺C.甲在柜台购买2条中华香烟，在售货员乙拿给甲2条中华香烟后，甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。趁乙转身时，甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华香烟对调。等乙拿出五粮液酒后，甲将烟酒又看了看，以烟酒有假为由没有买。甲的行为属于盗窃D.甲与乙进行私下外汇交易。乙给甲1万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张100元面值的美元，以10张10元面值的美元顶替。清点完成后，甲将总面额83万元的假人民币交给乙，被乙识破。乙要回1万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元被调换。甲的行为属于诈骗本题正确答案为C。3．正确认定诈骗罪的未遂与罪数。（1）行为人开始实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手。（2）为了诈骗而伪造有关证件的，属于诈骗的预备行为，又成立其他犯罪的，属于牵连犯，择一重罪处罚。如伪造并使用伪造的公文、证件、印章进行欺诈，从一重罪论处。212/212 （3）实施欺诈行为后，没有使他人陷人错误认识，或者虽使他人陷人错误认识但他人未处分财产的，属于诈骗未遂。（4）实施一个欺骗行为，数次从同一人处获得财产的，只成立一个诈骗罪。五、敲诈勒索罪【相关法条】第二百七十四条　敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。【知识要点】刑法修正案八对本罪条文作了修改，原有条文是：“敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。”变化要点有：1．增加了成立敲诈勒索罪的成立方式，即“多次敲诈勒索的”，也成立敲诈勒索罪。2．增加了“并处罚金”的规定。3．提高了了本罪的法定刑幅度，即“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。（一）行为结构：对他人实行威胁→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。1．敲诈行为：向对方实施一定暴力或者胁迫，要求其处分财产的行为（如果暴力或者以暴力相威胁的行为达到了压制他人反抗的程度，则构成抢劫罪）。（1）恐吓手段：包括明示、暗示，语言、文字、手势、动作，直接告知或者第三者转达，利用自己曾经犯罪的经历、从事特定职业（如新闻记者）、担任某种职务等身份威胁。（2）恐吓内容：以恶害相通告，以使对方产生恐惧心理，即使对方清楚不交付财物就会招致恶害。这种恶害，只要足以使人产生恐惧心理即可。（3）恐吓实现：行为人所告知的恶害可由行为人自己实现，也可由第三者实现；但由第三者实现时，行为人必须使对方知道行为人能够影响第三者，或者让对方推测到行为人能影响第三者。在这种情况下，不要求行为人与第三者有共谋关系。敲诈勒索罪中的恶害是不要求实现的，也不要求行为人具有实现恶害的真实意思。通告虚伪事实使对方产生恐惧心理进而交付财物的，也成立本罪。也不要求恶害的实现自身具有违法性。2．恐惧认识：恐吓行为使对方陷入恐惧。因果关系：恐吓行为使对方陷入恐惧并由此处分财产的，成立敲诈勒索罪既遂。恐吓行为没有使对方产生恐惧，对方出于怜悯或者为抓捕罪犯而在警方安排下交付财物的，构成敲诈勒索罪未遂。3．处分财产：强调财产转移的最终事实。（1）罪数：恐吓造成被害人的恐惧心理，在被害人应其要求掏出钱包准备取钱给行为人的间隙，行为人上前将钱包夺走的，只成立敲诈勒索罪既遂，不成立敲诈勒索罪的未遂和抢夺罪既遂的竞合犯。（2）三角恐吓：被胁迫者（财产处分者）与被害人不是同一人的情形；但要求被胁迫者必须具有处分被害人财产的权能或地位。（3）着手与既遂：着手时期为开始实施胁迫行为之时；行为人排除被害人对财产的占有，将财产设定为自己或第三者占有时，就是本罪的既遂之时。（4）“数额较大”：以1000元至3000元为起点。或者多次进行敲诈勒索的。（二）责任要素：故意，并具有非法占有目的。（三）敲作勒索罪的认定1．权利行使与敲诈勒索罪：（1）以胁迫手段取得对方不法占有的自己所有的财物的，不成立敲诈勒索罪。（2）如果乙盗窃了甲的此财物，甲采取胁迫手段取得乙的彼财物的，成立敲诈勒索罪。（3）债权人为了实现到期债权，对债务人实施胁迫的，不成立犯罪。（4）行使取得财产的权利，方式不当者，原则上无罪。212/212 如果方式本身成立其他犯罪的，按照其他犯罪定罪处罚。2．敲诈勒索罪与抢劫罪：（1）行为手段不同：抢劫罪的手段包括暴力、胁迫或者其他方法，要求达到足以抑制他人反抗的程度；敲诈勒索罪的手段限于轻微暴力或者胁迫手段，其手段不要求达到足以抑制他人反抗的程度。（2）胁迫手段：抢劫罪只能是当场以暴力侵害相威胁，而且，如果不满足行为人的要求，威胁内容（暴力）便当场实现；敲诈勒索罪的威胁方法基本上没有限制，如果不满足行为人的要求，暴力威胁的内容只能在将来的某个时间实现（非暴力威胁内容，如揭发隐私，则可以当场实现）。（3）胁迫被害人当场交付财物，否则日后将杀害被害人，或者行为人对被害人实施了没有达到抢劫程度的暴力，胁迫被害人交付财物的，认定为敲诈勒索罪。（4）行为人对被害人实施了足以抑制其反抗的暴力后，迫使其日后交付财物的行为，认定为抢劫罪。3．敲诈勒索罪与绑架罪区别：是否实际上绑架了他人。例如，甲、乙合谋后，由与丙相识的甲将丙骗往外地游玩，乙给丙的家属打电话，声称已经“绑架”了丙，借以要求“赎金”的，不成立绑架罪，而成立敲诈勒索罪（可能与诈骗罪相竞合）。【经典考题100】(2006年试卷二第15题）下列哪种行为构成敲诈勒索罪？A.甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元B.甲到乙的餐馆吃饭，偷偷在食物中投放一只事先准备好的苍蝇，然后以砸烂桌椅进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元C.甲捡到乙的手机及身份证等财物后，给乙打电话，索要3000元，并称若不付钱就不还手机及身份证等物。乙迫于无奈付给甲3000元现金赎回手机及身份证等财物D.甲妻与乙通奸，甲获知后十分生气，将乙暴打一顿，乙主动写下一张赔偿精神损失费2万元的欠条。事后，甲持乙的欠条向其索要2万元，并称若乙不从，就向法院起诉乙本题正确答案为B。4．诈骗罪与敲诈勒索罪诈骗罪与敲诈勒索罪的行为结构比较欺骗行为错误认识处分财产取得财产财产损失恐吓行为恐惧心理从上图可以看出，诈骗罪与敲诈勒索罪在行为构造上的差别在于：行为人实施的是欺骗行为还是敲诈勒索行为，被骗人或者被恐吓人是陷入错误认识还是恐惧心理。所以，在区分两罪的时候，先判断行为性质是欺骗还是敲诈，如果能得出确定结论，则分别成立诈骗罪或者敲诈勒索罪（该情形不考虑对方是否陷入恐惧心理还是错误认识）；如果行为既具有欺骗的性质又具有恐吓的性质，则根据对方是陷入错误认识还是恐惧心理，分别认定为诈骗罪或者敲诈勒索罪；如果对方既陷入错误认识，又有恐惧心理，则行为成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯。诈骗罪与敲诈勒索罪的关系具体可以分为以下几种情形：(1)行为人仅实施欺骗行为，被害人陷人认识错误并产生恐俱心理而处分财产的，应认定为诈骗罪。(2)行为人仅实施胁迫行为，被害人虽陷人一定认识错误，但完全或主要基于恐惧心理处分财产的，应认定为敲诈勒索罪。212/212 (3)行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人仅陷人认识错误并基于认识错误处分财产，而没有产生恐惧心理的，应认定为诈骗罪。(4)行为同时具有欺骗与胁迫性质，对方仅产生恐惧心理并基于恐心理处分财产，而没有陷人认识错误的，应认定为敲诈勒索罪。(5)行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人既陷人认识错误又产生恐惧心理，进而处分财产的，属于诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，从一重罪论处。【经典考题101】(2007年试卷二第63题）关于敲诈勒索罪的判断，下列哪些选项是正确的？A．甲将王某杀害后，又以王某被绑架为由，向其亲属索要钱财。甲除构成故意杀人罪外，还构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯B．饭店老板乙以可乐兑水冒充洋酒销售，向实际消费数十元的李某索要数千元。李某不从，乙召集店员对其进行殴打，致其被迫将钱交给乙。乙的行为构成抢劫罪而非敲诈勒索罪C．职员丙被公司辞退，要求公司支付10万元补偿费，否则会将所掌握的公司商业秘密出卖给其他公司使用。丙的行为构成敲诈勒索罪D．丁为谋取不正当利益送给国家工作人员刘某10万元。获取不正当利益后，丁以告发相要挟，要求刘某返还10万元。刘某担心被告发，便还给丁10万元。对丁的行为应以行贿罪与敲诈勒索罪实行并罚本题正确答案为ABCD。六、侵占罪【相关法条】第二百七十条　将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。　　将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。　　本条罪，告诉的才处理。【知识要点】侵占委托物（委托物侵占、普通侵占）与侵占脱离占有物（脱离占有物侵占）。委托物侵占的法益是财物的所有权以及委托关系。侵占脱离占有物的法益是所有权。（一）委托物侵占的构成要件1．身份犯：行为主体必须是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者，本罪属于身份犯。2．行为对象：自己代为保管的他人所有的财物。“代为保管”是指受委托而占有，包括事实上的占有与法律上的占有（无论哪种占有，都要求以委托关系作为前提）。（1）事实上的占有：只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物。当他人说了一声“帮我看管一下”时，行为人没有“代为保管”他人财物。如果行为人只是占有的辅助者，而没有占有他人财物，也不属于“代为保管”。例如，在车站、码头帮上下乘客搬运随身行李的人，并没有事实上占有乘客的财物，只是乘客占有的辅助者。（2）法律上的占有：行为人没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。例如，不动产的名义登记人，占有该不动产；提单等有价证券的持有人，占有提单等有价证券所记载的财物。（3）窝藏或者代为销售的赃物不能成为委托物侵占的对象。例如，甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙知道真相却将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。对侵占赃物的行为以赃物犯罪（刑法第312条）论处。如果乙不知是赃物而据为己有，则仅立侵占脱离占有物（原所有人的遗忘物）的犯罪。3．行为内容：变占有为所有（侵占行为）。（1）侵占行为既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。委托管理现金的情形，只能以不作为方式实施侵占行为（明确表示不予归还）。（2）“非法占为己有”与“拒不退还”：二者表达的是一个含义，即将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“212/212 非法占为己有”的一种补充说明。（3）“数额较大”一般是指1万元以上。4．主观要件：故意，并具有不法所有的目的。将代为保管的他人财物单纯予以毁坏的，仅成立故意毁坏财物罪。（二）脱离占有物侵占的构成要件行为对象：他人的遗忘物或者埋藏物。1．遗忘物：非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。例如，他人因为认识错误而交付给行为人的财物，邮局误投的邮件，楼下飘落的衣物，河流中的漂流物，死者身上的财物（在公共场所）等，只要他人没有放弃所有权的，都属于遗忘物。2．埋藏物：埋藏物是埋于地下或者藏于他物之中的，他人（包括国家、单位）所有但并未占有，偶然由行为人发现的财物。他人有意埋藏于特定地下，且具有占有意思的财物，属于他人占有的财物，而非埋藏物；行为人不法取得该财物的，成立盗窃罪；如果行为人不知道有所有人，属于事实认识错误，成立侵占罪。3．成立侵占脱离占有物的犯罪，要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己有。本来是他人占有的财物，但行为人误以为是遗忘物或者埋藏物而取得该财物的，属于抽象的事实认识错误，只能认定为侵占罪。（三）侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的区别1．判断财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪的关键。因为盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；委托物侵占只能是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。2．行为人出于非法占有目的，欺骗被害人，使其将财物交付给行为人“代为保管”,进而非法占为己有的，成立诈骗罪。行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为己有后，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等理由，使被害人免除行为人的返还义务的，仅成立侵占罪（欺骗对方的行为属于不可罚的事后行为）。（四）本罪属于告诉才处理的犯罪。如果侵占的是国家所有的财物，则应由检察院提起公诉。【经典考题102】(2003年试卷二第47题）结合犯罪构成理论以及刑法分则的相关规定分析，以下案件哪些不构成侵占罪？A．某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。李后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物B．乙知道邻居肖某的8岁小孩被他人绑架，肖某可能会按照歹徒的要求交付赎金，即终日悄悄跟随在肖某身后。某日，见肖某将一塑料口袋塞入某桥洞下，即在肖某离开10分钟后，将口袋挖出，取得现金20万元C．丙到某装饰城购买价值2万元的装修材料，委托三轮车夫田某代为运输。田某骑三轮车在前面走，丙骑自行车跟在后面。在经过一路口时，田某见丙被警察拦住检查自行车证，即将装修材料拉走倒卖，获款4000元D．丁闲极无聊在一自动取款机按键上胡乱敲击。在准备离开时，丁无意中触动了一个按钮，取款机即吐出一张100元钞票，丁见此情景，就连续不断地进行操作，直至取出现金1万元，然后迅速离去本题正确答案为ABCD。七、职务侵占罪【相关法条】第二百七十一条　公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。【知识要点】212/212 刑法第271条规定的行为，实际上就是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是侵占行为（侵占罪中的“侵占”）。1．行为主体：公司、企业或者其他单位的人员。（1）国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利侵占公共财物的，应认定为贪污罪。（2）国家机关、国有公司、企业、事业单位中并未从事公务的非国家工作人员，可以成为职务侵占罪的行为主体。（3）村民委员会等村基层组织人员，利用职务便利侵吞集体财产的，以职务侵占罪论处；但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利侵占公共财物的，则成立贪污罪。（4）对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。（5）在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪论处。2．行为内容：利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。（1）利用职务上的便利：利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。（2）将单位财物非法占为己有：将基于职务管理的单位财物非法占为己有（侵占）以及利用职务之便的窃取、骗取等行为。其中的“非法占为己有”，不限于行为人所有，还包括使第三者所有。（3）数额较大：以5000元至l万元为起点。3．主观要件：故意，并具有非法占有目的。八、故意毁坏财物罪【相关法条】第二百七十五条　故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。【知识要点】1．行为对象：国家、单位或者他人所有的财物，包括动产与不动产，行为人是否占有该财物，不影响本罪的成立。毁坏耕地或者进行破坏性采矿的，应认定非法占用农用地罪、破坏性采矿罪。毁坏交通工具、交通设施、易燃易爆等设备，危害公共安全的，成立危害公共安全犯罪。2．行为内容：毁坏，包括从物理上变更或者消灭财物的形体，以及丧失或者减少财物的效用的一切行为。具体表现为：由于物理上、客观上的损害而导致财物的效用丧失或减少（使他人鱼池的鱼游失、将他人的戒指扔人海中）；由于心理上、感情上的缘故而导致财物的效用丧失或者减少（如将粪便投人他人餐具，使他人不再使用餐具）；包括财物本身的丧失以及被害人对财物占有的丧失（如将他人财物单纯予以隐藏）。注意以下几种情形：第一，甲意图将乙的电视机抱到院子里摔坏，但刚将电视机抱起，电视机滑落在地被摔坏，成立故意毁坏财物罪既遂。第二，甲意图将乙的电视机抱到院子里摔坏，刚出乙的家门，甲发现乙回家，赶紧将电视机抱到自己家单纯予以放置，时候案发的，成立故意毁坏财物罪既遂。第三，甲意图将乙的电视机抱到院子里摔坏，刚出乙的家门，甲发现乙回家，赶紧将电视机抱到自己家，时候予以积极利用的，只成立侵占罪。3．主观要件：故意。4．数额较大（5000元以上）或者有其他严重情节。【经典考题103】（2006年试卷二第96-100题）212/212 甲乙共谋教训其共同的仇人丙。由于乙对丙有夺妻之恨，暗藏杀丙之心，但未将此意告诉甲。某日，甲、乙二人共同去丙处。为确保万无一失，甲、乙以入室盗窃为由邀请不知情的丁在楼下望风。进人丙的房间后，甲、乙同时对丙拳打脚踢，致丙受伤死亡。甲、乙二人旋即逃离现场。在逃离现场前甲在乙不知情的情况下从丙家的箱子里拿走人民币5万元。出门后，甲背着乙向丁谎称从丙家窃取现金3万元，分给丁1万元，然后一起潜逃。潜逃期间，甲窃得一张信用卡，向乙谎称该卡是从街上捡的，让乙到银行柜台取出了信用卡中的3万元现金。犯罪所得财物挥霍一空后，丁因生活无着，向公安机关投案，交待了自己和甲共同盗窃的事实，但隐瞒了事后知道的甲、乙致丙死亡的事实。（1）就被害人丙的死亡而言，下列对甲、乙所应成立犯罪的何种判断是错误的？A.甲、乙均成立故意杀人（既遂）罪，属于共同犯罪B.甲、乙均成立故意伤害（致人死亡）罪，属于共同犯罪C.甲成立故意伤害（致人死亡）罪，乙成立故意杀人（既遂）罪，不属于共同犯罪D.甲成立故意伤害（致人死亡）罪，乙成立故意杀人（既遂）罪，在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪（2）就被害人丙死亡这一情节，下列对与丁有关行为的何种判断是错误的？A.丁成立故意杀人罪的共犯　B.丁成立故意伤害罪的共犯C.甲丁成立抢劫罪（致人死亡）的共犯　D.丁对丙的死亡不承担刑事责任（3）对于甲从丙家的箱子里拿走人民币5万元，丁望风并分得赃物这一情节，下列何种判断是正确的？A.对甲应定抢劫罪、对丁应定盗窃罪B.对甲、丁的行为应定盗窃罪C.甲、丁都应对5万元承担刑事责任D.甲对5万元承担刑事责任，丁只对3万元承担刑事责任（4）对于甲、乙盗窃和使用信用卡的行为，下列何种判断是错误的？A.甲、乙构成盗窃罪的共同犯罪　B.甲、乙构成信用卡诈骗罪的共同犯罪C.甲构成盗窃罪，乙构成信用卡诈骗罪D.甲构成盗窃罪，乙构成诈骗罪（5）对于丁的投案行为，下列何种判断是正确的？A.丁虽然投案，但隐瞒了甲、乙致丙死亡的事实，因而不构成自首B.丁虽然隐瞒了甲、乙致丙死亡的事实，但交待了本人与甲共同犯罪的事实，因而构成自首C.丁构成自首且揭发甲与自己共同犯罪的行为成立立功D.丁构成坦白但揭发甲与自己共同犯罪的行为成立立功（1）题正确答案为ABC，（2）题正确答案为ABC，（3）题正确答案为BC，（4）题正确答案为ABD，（5）题正确答案为B。第二节普通罪名一、挪用资金罪【相关法条】第二百七十二条　公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。【知识要点】如果行为人挪用单位资金后，由于某种原因转化为主观上不愿意归还，则行为性质转化为职务侵占罪。此外，对于挪用单位资金进行非法活动构成其他犯罪的，应当实行数罪并罚。二、挪用特定款物罪【相关法条】第二百七十三条　挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。【知识要点】本罪的挪用，只限于由有关单位改变专用款物用途，不包括挪作个人使用，否则构成挪用公款罪212/212 ；挪用失业保险基金与下岗职工基本生活保障资金的，属于挪用救济款物。三、逃避欠薪罪【相关法条】第二百七十六条之一以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。【知识要点】刑法修正案八新增加的罪名。要点有：1．成立本罪的条件：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。（1）行为人逃避的只能是劳动报酬，而非任何逃债行为。（2）行为方式表现为采取转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，而且经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。（3）要求数额较大。2．自然人和单位都能成立本罪。3．逃避欠薪，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。注意：这种情形只是可以减轻或者免除处罚。如果是经政府有关部门责令支付就及时支付欠薪的，不成立犯罪。第十五章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪重点罪名:一、妨害公务罪【相关法条】第二百七十七条　以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。　　以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。　　在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。　　故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。【知识要点】（1）行为对象：不包括军人（否则成立阻碍军人执行职务罪）。（2）行为内容：阻碍合法的执行职务行为。注意：故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务的，不要求使用暴力、威胁方法212/212 ，但要求造成严重后果。（3）主观方面：明知国家机关工作人员正在依法执行职务，而故意阻碍；如果存在事实的错误，阻却故意。（4）责任阻却事由：依法执行公务的对方实施的一般暴力、胁迫行为，没有期待可能性，不认定为妨害公务罪。（5）罪数问题：妨害公务的行为，可能成为其他犯罪的手段。在这种情况下，原则上应从一重罪论处（想象竞合犯），但刑法有特别规定的，依照刑法的特别规定处理。例如，以暴力、胁迫方法抗拒缉私的，应以走私罪和本罪实行数罪并罚。再如，在组织、运送他人偷越国(边)境中以暴力、胁迫方法抗拒检查的，属于组织、运送他人偷越国(边)境罪的加重情形（但有杀害、伤害行为的，则应数罪并罚）。又如，本罪的暴力行为如果触犯了其他罪名（如暴力行为致人重伤，抢夺依法执行职务的司法工作人员的枪支等），属于想象竞合犯，应从一重罪论处。二、招摇撞骗罪【相关法条】第二百七十九条　冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。　　冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。【知识要点】1．所骗“利益”形式：不包括骗取数额巨大财物的情况。2．冒充军警人员进行犯罪活动的处理：（1）如果是冒充军警人员抢劫的，属于第263条规定的抢劫罪的加重情形；（2）如果是冒充警察招摇撞骗的定招摇撞骗罪并以第279条第2款从重处罚；（3）如果是冒充军人招摇撞骗的定第372条的冒充军人招摇撞骗罪；如果是冒充武警招摇撞骗的，则根据第450条规定，仍应定第372条的冒充军人招摇撞骗罪。三、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪【相关法条】第二百八十条第一款　伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。　　伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。　　伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。【知识要点】1．实施下述行为构成本罪，同时构成其他犯罪（如非法经营罪）的，从一重处罚。伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章后，又利用该公文、证件、印章实施其他犯罪的，从一重罪论处，不实行数罪并罚。（1）伪造、变造、买卖机动车牌证及机动车入户、过户、验证的有关证明文件的；（2）伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书，育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的；（3）伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的；（4）伪造、变造、买卖各级人民政府设立的行使行政管理权的临时性机构的公文、证件、印章的。2．公文、证件原本的复印件属于公文、证件，印章包括印形和印影（不包括省略文书）。3．没有制作权的人擅自制作非真实的国家机关印章的行为，成立伪造国家机关印章罪。例如，行为人伪造“中华人民共和国内务部”的印章并使用。4．买卖伪造、变造的国家机关公文、证件、印章的行为，成立买卖国家机关公文、证件、印章罪。212/212 例如，行为人明知是伪造的车辆年检证而购买并出售给他人（行为人与伪造者并不成立共犯）的认定为本罪。买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的认定为本罪。5．管理国家机关印章的人，出具内容虚假并加盖国家机关印章的公文，成立伪造国家机关公文罪（伪造包括有形伪造与无形伪造）。例如某国家机关保管印章的甲出具“乙系某国家机关工作人员”的虚假证明（事实上不是）。6．胜诉一方出卖胜诉的民事判决书的，不构成买卖国家机关公文罪。四、聚众斗殴罪【相关法条】第二百九十二条　聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：　　（一）多次聚众斗殴的；　　（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；　　（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；　　（四）持械聚众斗殴的。　　聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。【知识要点】1．本罪属于必要的共犯。2．行为内容：多人参与，不要求斗殴双方3人以上；分为“聚众斗”与“聚众殴”（多人殴打一人造成伤害的，为故意伤害罪）；有（不要求双方都有）首要分子。3．“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的”，成立本罪的加重情形，不成立聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。4．“聚众斗殴，致人重伤、死亡的”，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。该规定是法律拟制，即使没有伤害、杀人故意，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。五、组织、领导、参加黑社会性质组织罪【相关法条】第二百九十四条组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。【知识要点】刑法修正案八对本条文作了较大修改，原有条文是：“第一款组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。212/212 第二款境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。第三款犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。第四款国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”修改要点有：1．将原有刑法第一款中关于“黑社会性质的组织”的规定单独成款，设立第五款，明确了“黑社会性质组织”的界定标准：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。2．本罪法定刑设置做了相应调整。3．组织、领导、参加黑社会性质的组织本身就成立犯罪（属于实行犯），如果又实施其他犯罪的（例如故意伤害、贩卖毒品、强迫卖淫的等等），数罪并罚。4．对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。六、赌博罪【相关法条】第三百零三条第一款　以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【知识要点】设置圈套诱骗他人获取数额较大的钱财，成立诈骗罪。如果该行为人的其他赌博行为己构成赌博罪，则应将赌博罪与诈骗罪实行并罚。普通罪名：【相关法条】第二百八十条　伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。　　伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。　　伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。一、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪【知识要点】1．行为人所盗窃、抢夺、毁灭的必须是国家机关已经制作的真实的公文、证件、印章。2．盗窃、抢夺武装部队的公文、证件、印章的，成立盗窃、抢夺武装部队的公文、证件、印章罪；但毁灭武装部队的公文、证件、印章的，成立毁灭国家机关公文、证件、印章罪。3．如果盗窃、抢夺、毁灭行为对公文、证件的证明作用并不发生任何影响的，不构成犯罪。例如盗窃、抢夺、毁灭当事人持有的判决书的。二、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪【知识要点】1．正确区分印章与省略文书，如法院判决书的骑缝章。2．对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为，应当以伪造事业单位印章罪定罪处罚。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处（以通谋为前提）。212/212 三、伪造、变造居民身份证罪【知识要点】伪造不仅包括无权制作身份证的人擅自制作居民身份证，而且包括有权制作人制作虚假的居民身份证。对购买伪造的居民身份证的行为，不认定为犯罪。伪造居民身份证用于诈骗的，属于牵连犯，择一重罪从重处罚。四、非法获取国家秘密罪【相关法条】第二百八十二条第一款　以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。【知识要点】1．行为人主观上必须不是为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买国家秘密，否则成立为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买国家秘密罪。2．行为人实施窃取、刺探、收买国家秘密的行为时，没有非法提供给境外机构、组织、人员的故意，但非法获取国家秘密之后，非法提供给境外机构、组织或人员的，仅成立为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪罪，不能数罪并罚。五、非法侵入计算机信息系统罪【相关法条】第二百八十五条第一款　违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。第三款　提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。【知识要点】侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统窃取国家秘密或者构成其他犯罪的，按照刑法的有关规定定罪处罚。六、破坏计算机信息系统罪【相关法条】第二百八十六条　违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。　　违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。　　故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。第二百八十七条　利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。【知识要点】对于利用计算机病毒等破坏性程序非法占有他人财物的或者实施其他犯罪的，应当依照刑法的有关规定定罪处罚。例如，利用计算机病毒盗窃财物的，应认定为盗窃罪；利用计算机病毒实施金融诈骗的，应认定为金融诈骗罪。七、聚众扰乱社会秩序罪【相关法条】第二百九十条第一款　聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。八、聚众冲击国家机关罪【相关法条】212/212 第二百九十条第二款聚众冲击国家机关，致使国家机关工作无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处五年以上十年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。九、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪【相关法条】第二百九十一条　聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。十、编造、故意传播虚假恐怖信息罪【相关法条】第二百九十一条之一故意编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处5年以上有期徒刑。【知识要点】1．包括编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。2．单纯的胁迫行为（例如，向国家机关声称，如不满足其要求就实施放火、爆炸等等），不成立本罪。十一、寻衅滋事罪【相关法条】第二百九十三条　有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。【知识要点】刑法修正案八对本罪条文作了修改，原有条文是：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”变化要点有：1．在成立犯罪的第二种情形中，增加了“恐吓他人”的规定。2．增加了一个加重法定刑条款，即“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”。本罪要点还有：3．实施本罪行为，同时触犯故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的，应从一重罪论处。4．寻衅滋事致人死亡的，应视客观行为性质与主观心理状态，认定为故意杀人罪或者过失致人死亡罪。十二、包庇、纵容黑社会性质组织罪【相关法条】第三款国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。【知识要点】1．本罪的主体必须是国家机关工作人员，但又不是黑社会性质的组织的成员。2．有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，成立帮助犯罪分子逃避处罚罪。212/212 注意：刑法修正案八对本罪法定刑有所提高，原有条文规定的是：“第四款国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”十三、传授犯罪方法罪【相关法条】第二百九十五条　传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”【知识要点】刑法修正案八对本罪条文作了修改，主要是法定刑幅度降低，废除了死刑。原有条文是：“传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”1．行为人对同一犯罪内容同时实施教唆行为与传授犯罪方法的行为，或者用传授犯罪方法的手段使他人产生犯罪决意的，原则上从一重罪论处。2．如果行为人分别对不同的对象实施教唆行为与传授犯罪方法，或者向同一对象教唆此罪而传授彼罪的犯罪方法，则应按所教唆的罪与传授犯罪方法罪实行数罪并罚。十四、聚众淫乱罪【相关法条】第三百零一条　聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。　　引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。【知识要点】只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才以本罪论处。本罪只处罚首要分子或者多次参加者。十五、引诱未成年人聚众淫乱罪【知识要点】1．“引诱”行为属于本罪的实行行为，而非教唆行为。2．“参加”不要求引诱未成年人实际从事淫乱活动，引诱未成年人观看他人从事淫乱活动的，也应认定为本罪。3．本罪中的“聚众淫乱活动”不要求具有公然性，即引诱未成年人参加秘密聚众淫乱活动的，也应以本罪论处。4．引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，不管行为人是否首要分子，是否多次参加者，均成立本罪。5．犯本罪同时触犯强奸、猥亵儿童等罪的，根据具体情形从一重罪论处或者数罪并罚。十六、盗窃、侮辱尸体罪【相关法条】第三百零二条　盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。【知识要点】1．尸体，是指已经死亡的人的身体的全部或者一部，骨灰不属于尸体。2．以书面、文字等方式侮辱死者名誉的，不成立本罪；依法对尸体进行解剖、检查等行为，不成立本罪。3．盗窃尸体的主体，是死者亲属以外的人；而侮辱尸体的主体，可以是死者的亲属。十七、开设赌场罪【相关法条】第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。【知识要点】1．建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的行为，属于开设赌场的行为。212/212 2．开设行为既包括开设临时性赌场，也包括开设长期性的赌场。3．我国公民在我国领域外周边地区开设赌场，以吸引我国公民为主要客源的，以开设赌场罪论处。4．明知他人开设赌场，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以开设赌场罪的共犯论处。第一节妨害司法罪　　重点罪名：一、伪证罪【相关法条】第三百零五条　在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。【知识要点】1．行为内容：作虚假的证明、鉴定、记录、翻译。（1）陈述内容如果违反证人的记忆与实际体验，但符合客观事实，不可能妨害司法活动，不成立伪证罪；（2）陈述内容如果符合证人的记忆与实际体验，但与客观事实不相符合，由于行为人没有伪证罪的故意，不成立伪证罪。同理，鉴定人因技术不高作了错误鉴定、记录人因粗心大意错记漏记、翻译人因水平较低而错译漏译的，均不成立本罪。（3）必须在刑事诉讼中作虚假的证明、鉴定、记录、翻译，即在立案侦查后、审判终结前的过程中作伪证。在诉讼前作假证明包庇犯罪人的，成立包庇罪；在诉讼前作虚假告发，意图使他人受刑事追究的，成立诬告陷害罪。2．行为主体：证人（广义的证人，包括被害人）、鉴定人、记录人、翻译人。犯罪嫌疑人、被告人教唆证人等为自己作伪证的，不认定为伪证罪的共犯，属于没有期待可能性的行为。3．行为人诬告他人犯罪，引起了司法机关的追诉活动后，在刑事诉讼中又作伪证的，原则上宜从一重罪处罚。二、帮助毁灭、伪造证据罪【相关法条】第三百零七条第二款　帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。　　第三款司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。【知识要点】1．行为对象：毁灭、伪造的是他人作为当事人的案件的证据。（1）毁灭、伪造自己是当事人的案件的证据的，缺乏期待可能性，而没有被刑法规定为犯罪。（2）当行为人与其他人均为案件当事人时，如果行为人所毁灭、伪造的证据在客观上仅对（或者主要对）其他当事人起作用，或者行为人主观上专门（或者主要）为了其他人而毁灭、伪造证据，则由于存在期待可能性，应认定为毁灭、伪造其他当事人的证据。（3）行为人所毁灭、伪造的证据，包括刑事诉讼、民事诉讼以及行政诉讼当事人的证据。（4）行为人所毁灭、伪造的证据，应限于物证、书证、鉴定结论、勘验、检查笔录与视听资料，物体化（转化为书面或者视听资料）的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等。包括证据与证据资料（扩大解释）。（5）隐匿证人与被害人的，成立妨害作证罪；迫使证人、被害人改变证言的，成立妨害作证罪。2.行为内容：帮助当事人毁灭、伪造证据。（1）隐匿证据属于毁灭证据，变造证据属于伪造证据。（2）帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，既可以发生在诉讼过程中，也可以发生在诉讼活动开始之前。（3）刑事案件中，帮助毁灭、伪造证据罪的成立，212/212 不以当事人的行为构成犯罪为前提，但要求当事人的行为具有犯罪的嫌疑。行为人帮助当事人毁灭、伪造民事诉讼、行政诉讼证据的，成立本罪。（4）帮助毁灭、伪造证据罪中的“帮助”，是实行行为。下列行为都属于帮助毁灭、伪造证据的行为：①行为人单独为当事人毁灭、伪造证据的；②行为人与当事人共同毁灭、伪造证据的（行为人与当事人并不成立共犯）；③行为人为当事人毁灭、伪造证据提供各种便利条件（行为人并不是帮助犯，而是正犯）；④行为人唆使当事人毁灭、伪造证据（行为人并不是教唆犯，而是正犯）。⑤当事人教唆第三者为自己（当事人）毁灭、伪造证据的，第三者接受教唆实施了毁灭、伪造证据行为的，成立帮助毁灭、伪造证据罪。当事人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的，不成立犯罪。⑥辩护人或者诉讼代理人在刑事诉讼中帮助当事人毁灭、伪造证据的，应认定为辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪。3．违法阻却事由：被害人（当事人）承诺（1）刑事诉讼中，即使经过犯罪嫌疑人同意，帮助其毁灭无罪证据或者伪造不利于犯罪嫌疑人的证据，妨害了刑事司法的客观公正性，成立帮助毁灭证据罪。（2）民事诉讼、行政诉讼中，帮助当事人毁灭有利证据或者伪造不利证据的，不成立帮助毁灭、伪造证据罪。4.主观要件：故意。（1）非目的犯：不要求行为人具有使当事人逃避或减轻法律责任的目的。（2）在帮助当事人伪造证据的场合，行为人必须具有使用证据的意思，即具有将证据交付当事人或者司法机关，使伪造的证据在诉讼中发挥作用的意思。5．成立本罪，以情节严重为前提。6．司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。三、窝藏、包庇罪【相关法条】第三百一十条　明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。　　犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。【知识要点】1.行为对象：“犯罪的人”，是指一般意义上的犯罪人。（1）犯罪嫌疑人、被告人：已被公安、司法机关依法作为犯罪嫌疑人、被告人而成为侦查、起诉对象的人，即使事后被法院认定无罪的，属于“犯罪的人”。（2）实际犯罪人：暂时没有被司法机关作为犯罪嫌疑人，但实施了犯罪行为，将被公安、司法机关作为犯罪嫌疑人、被告人而成为侦查、起诉对象的人，属于“犯罪的人”。（3）不法行为人：实施了符合客观构成要件的违法行为但没有达到法定年龄、不具有责任能力的人，属于“犯罪的人”。但如果行为人确定、案件事实清楚，公安、司法机关不可能介人刑事司法活动，对这类“犯罪的人”实施所谓窝藏、包庇的行为，不成立犯罪。2.行为内容：窝藏、包庇犯罪的人。（1）窝藏：“为犯罪的人提供隐藏处所、财物”与“帮助其逃匿”不是手段行为与目的行为的关系，而属于并列关系。①向犯罪的人通报侦查或追捕的动静、向犯罪的人提供化装的用具等，也属于帮助其逃匿的行为。②取保候审的保证人与被告人串通，协助被告人逃匿，构成犯罪的，成立窝藏罪。③“帮助”是实行行为，而非帮助行为：犯罪人没有打算逃匿，也没有逃匿行为，但行为人使犯罪人昏迷后将其送至外地的，或者劝诱、迫使犯罪人逃匿的，属于“帮助其逃匿”。（2）包庇：向公安、司法机关提供虚假证明掩盖犯罪的人。在司法机关追捕的过程中，行为人出于某种特殊原因为了使犯罪人逃匿，而自己冒充犯罪的人向司法机关投案或者实施其他使司法机关误认为自己为犯罪人的行为的，成立包庇罪。212/212 3．主观要件：故意，即明知是犯罪的人而实施窝藏、包庇行为。（1）在开始实施窝藏、包庇行为时明知是犯罪人的，成立本罪；（2）在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍然继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。4．责任阻却事由：（1）犯罪的人自己窝藏、逃匿的，缺乏期待可能性，不成立本罪。犯罪的人教唆他人对自己实施窝藏、包庇罪时，不成立本罪，但他人成立窝藏、包庇罪。（3）犯罪的人窝藏、包庇共犯人的，应具体分析：如果专门为了使共犯人逃避法律责任而窝藏、包庇的，成立本罪；反之，倘若专门为了本人或者既为本人也为共犯人逃避法律责任而窝藏、包庇共犯人的，则不认定为本罪。但是，如果明知共犯人另犯有其他罪而窝藏、包庇的，应认定为窝藏、包庇罪。（3）对犯罪人的近亲属实施的窝藏、包庇行为，缺乏期待可能性，不以本罪论处。即使构成犯罪的，也应从宽处罚。5．窝藏、包庇罪的认定（1）旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以本罪论处。这是拟制规定。对于公安机关查处其他不构成犯罪的行为时，为被查处者通风报信的，不成立犯罪。（2）单纯的知情不举或者单纯不提供证言的，不构成窝藏、包庇罪；如果拒不提供间谍犯罪证据，则成立拒绝提供间谍犯罪证据罪。（3）如果行为人事前与犯罪人通谋，商定待犯罪人实行犯罪后予以窝藏、包庇的，则成立共同犯罪。这种情况下，即使共同犯罪所犯之罪的法定刑低于窝藏、包庇罪的法定刑，也应以共同犯罪论处。（4）想象竞合：一个行为同时触犯包庇罪与伪证罪，按想象竞合犯处理。伪造无罪、罪轻证据并向公安、司法机关出示的行为，同时触犯了包庇罪与帮助伪造证据罪，按想象竞合犯处理。（5）区分包庇型犯罪：①包庇毒品犯罪分子罪（包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的）；②包庇、纵容黑社会性质组织罪（国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织的）；③帮助犯罪分子逃避处罚罪（有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的）；④窝藏、包庇罪（明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的）。四、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪【相关法条】第三百一十二条　明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。【知识要点】1．行为主体：本犯(包括共犯)以外的人。例如，甲教唆乙实施盗窃行为，乙盗窃财物后，甲又窝藏乙所盗窃的财物的，甲只成立盗窃罪，而不成立赃物罪。2．行为对象：他人犯罪所得及其产生的收益。（1）“犯罪所得”：犯罪所得的赃物（狭义的赃物），即通过犯罪行为所获得的财物，犯罪工具不是赃物。其中的“犯罪”是指可能获取财物的犯罪，但伪造的货币、制造的毒品等，不属于本罪的赃物（持有者可能成立持有假币罪、非法持有毒品罪）。注意区别以下犯罪：持有假币罪，非法持有枪支、弹药罪，非法持有毒品罪，窝藏、隐瞒、转移毒品、毒赃罪。（2）犯罪所得产生的收益：利用犯罪所得的赃物获得的利益（广义的赃物），如贿赂存入银行后所获得的利息，利用走私犯罪所得投资房地产所获取的利润。212/212 （3）犯罪所得及其产生的收益，应限于财物与财产性利益。窝藏被拐卖的妇女、儿童的，不属于窝藏犯罪所得。窝藏盗窃得来的尸体的，属于窝藏赃物。（4）存在“他人的犯罪”：①没有刑事责任能力的本犯，实施符合客观构成要件的违法行为（如盗窃）所取得的财物，原则上属于“犯罪”所得；但窝藏等行为不可能妨害刑事司法活动的，不成立犯罪。②行为没有达到司法解释所要求的数额的，不能认定为犯罪所得。但行为成立值得处罚的未遂犯的，其获取的部分财物属于犯罪所得。③数人单独盗窃均未达到数额较大标准，但窝藏者总共窝藏的数额超过盗窃罪数额较大起点的，不属于窝藏犯罪所得。如果本犯成立值得处罚的未遂犯，则窝藏等行为成立本罪。④犯罪人取得赃物后死亡的，该赃物是犯罪所得。⑤所盗财物通过改装等与原物丧失了同一性的，本犯赃物销售后所得到的现金，本犯将所盗的一种货币兑换成另一种货币的，属于犯罪所得“产生的收益”。（5）他人的犯罪应当是既遂犯罪。行为人在本犯既遂前故意参与的，成立共同犯罪。注意：委托物侵占的场合。例如，甲得知乙受委托占有丙的财物，乙与甲共谋将该财物出卖给他人的，乙与甲构成侵占罪的共犯。但是，如果A不法处分自己占有的他人财物，B在明知的情况下而购买的，则不成立共犯，但成立赃物罪。3．行为内容：窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒赃物的行为。采用任何方法，使司法机关难以发现赃物或者难以分辨赃物性质的，均有可能构成本罪。司法解释：明知是盗窃、抢劫、诈骗等犯罪所得的机动车而予以窝藏、转移、买卖、介绍买卖、典当、拍卖、抵押、用其抵债的，或者拆解、拼装、组装的，或者修改发动机号、车辆识别代号的，或者更改车身颜色或者车辆外形的，或者提供或出售机动车来历凭证万整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的，或者提供或出售伪造、变造的机动车来历凭证、整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的，应以本罪论处。4．主观要件：故意。行为人不知是赃物而保管的，不成立犯罪；但知道真相后继续保管的，成立本罪。如果行为人事前与本犯通谋，就事后窝藏、转移、收购、代为销售、掩饰、隐瞒犯罪赃物达成合意的，则以共同犯罪论处。司法解释：“明知”包括已经知道与应当知道。明知是赃物，包括明知肯定是赃物与明知可能是赃物（赃物罪可以是间接故意犯罪）。5．掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与洗钱罪的区别：洗钱罪只限于掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质行为。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪包括对其他犯罪所得及其产生收益的掩饰与隐瞒。洗钱罪包括各种掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是对犯罪所得及其产生的收益本身的掩饰与隐瞒。在一个行为同时触犯本罪与洗钱罪的情况下，应以重罪洗钱罪论处。6．行为人将替本犯窝藏的赃物据为己有的，构成赃物犯罪，不成立侵占罪。诈骗他人犯罪所得赃物的，成立诈骗罪。五、脱逃罪【相关法条】第三百一十六条第一款　依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。【知识要点】1．真正的身份犯：依法被关押的罪犯（已决犯）、被告人与犯罪嫌疑人（未决犯）；未被关押的罪犯、被告人与犯罪嫌疑人，不是本罪主体。未被关押的人可以成立本罪的共犯（教唆犯或者帮助犯）。确实无罪的人单纯脱逃的，不认定为脱逃罪，但采用暴力等方式脱逃构成犯罪的，也应从轻处罚。2．行为方式：没有限制，包含不作为的方式。例如，受到监狱(包括劳改农场等监管机构)奖励，节假日获回家的罪犯，故意不在规定时间返回监狱，采取逃往外地等方式逃避入狱的。212/212 3．主观方面：故意，且出于逃避监管机关的监管的目的。但不要求永久性或长期性逃避监管的目的，出于一时性逃避劳动改造的目的而脱逃的，也成立本罪。例如，在劳改农场服刑的罪犯，为了在某段艰苦时间逃避执行机关的监管，逃离半个月后又回到该劳改农场的，应认定为脱逃罪。4．行为人摆脱了监管机关与监管人员的实力支配（控制）时，成立脱逃罪的既遂。行为人逃出关押场所后，只要明显处于被监管人员追捕的过程中，就应认定为脱逃未遂。普通罪名：一、妨害作证罪【相关法条】第三百零七条　以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。【知识要点】1．本罪不限于发生在刑事诉讼中，在民事、经济、行政等诉讼中实施本罪行为的，也成立本罪。2．“证人”包括狭义的证人，还包括被害人、鉴定人等。3．以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为属于实行行为。二、拒不执行判决、裁定罪【相关法条】第三百一十三条　对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。【知识要点】1．“人民法院的判决、裁定”：是指人民法院依法做出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定：包括刑事判决与裁定、民事、经济、行政等方面的判决与裁定，还包括人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定。2．“有能力执行而拒不执行，情节严重”，是指下列情形：(1)被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；(2)担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；(3)协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；(4)被执行人、担保人、协助执行义务入与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；(5)其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。3．暴力抗拒人民法院执行判决、裁定，杀害、重伤执行人员的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，实施本罪行为，同时又构成受贿罪、滥用职权罪的，从一重处罚。三、非法处置查封、扣押、冻结的财产罪【相关法条】第三百一十四条　隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。【知识要点】本罪与故意毁坏财物罪、拒不执行判决、裁定罪、诈骗罪（隐瞒被查封、扣押、冻结真相出卖财物的）、贪污罪等犯罪（司法工作人员利用职务上的便利贪污、挪用的）存在竞合关系。四、破坏监管秩序罪【相关法条】212/212 第三百一十五条　依法被关押的罪犯，有下列破坏监管秩序行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑：　　（一）殴打监管人员的；　　（二）组织其他被监管人破坏监管秩序的；　　（三）聚众闹事，扰乱正常监管秩序的；　　（四）殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人的。【知识要点】1．主体是“依法被关押的罪犯”，仅指已决犯，不包括未决犯（被告人、犯罪嫌疑人）。2．监管人员指使依法被关押的罪犯，殴打或者体罚虐待被监管人的，对监管人员的行为，认定为虐待被监管人罪。第三节妨害国（边）境管理罪　　重点罪名：一、组织他人偷越国(边)境罪【相关法条】第三百一十八条　组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：　　（一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；　　（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；　　（三）造成被组织人重伤、死亡的；　　（四）剥夺或者限制被组织人人身自由的；　　（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的；　　（六）违法所得数额巨大的；　　（七）有其他特别严重情节的。　　犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。【知识要点】1．“组织他人偷越国(边)境”：是指领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等。组织者既可以只是组织他人偷越国（边）境而自己并不偷越，也可以组织他人与自己共同偷越国（边）境。2．本罪加重情形包含了几种法律独立成罪的行为：过失导致被组织人重伤、死亡的，剥夺（或者限制）被组织人人身自由的，以暴力、威胁方法抗拒检查的。对此，不再认定为过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、非法拘禁罪、妨害公务罪等。3．在犯本罪的过程中，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。二、运送他人偷越国(边)境罪【相关法条】第三百二十一条　运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：　　（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；　　（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；　　（三）违法所得数额巨大的；　　（四）有其他特别严重情节的。　　在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。　　犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。【知识要点】212/212 1．“组织”与“运送”的关系：组织行为可以包含“运送”的环节，如果被组织者与被运送者具有同一性，只定组织他人偷越国(边)境罪一罪；否则，数罪并罚。2．在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，属于本罪的加重情节，不再认定为过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、妨害公务罪。3．在犯本罪的过程中，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。普通罪名：一、骗取出境证件罪【相关法条】第三百一十九条　以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。【知识要点】1．“为组织他人偷越国(边)境使用的”：属于主观要件中目的的内容。只要行为人出于为组织他人偷越国（边）境的目的，骗取了护照、签证等出境证件的，即使实际上还没有用于组织他人偷越国（边）境，也成立本罪。2．骗取出境证件罪的成立有两个前提：有现实的或者可能的组织者，现实的或者可能的被组织者的行为具有偷越国（边）境性质。否则，不成立本罪。例如，行为人通过伪造中小学校印章、中小学生的成绩单，为中小学生去国外就读骗取签证。这种行为只成立伪造事业单位印章罪。再如，赵某为某公司经理，为了营利，超出经营范围为他人办理签证。赵某制作虚假公司文书，证明7名出境人员为其公司人员，并出具财产（担保）证明，为7名出境人员办理旅游签证，使7名人员得以出境。由于持该签证出境的行为并不构成偷越国（边）境，骗取出境证件的行为也不属于“为组织他人偷越国（边）境使用”，所以，该行为不成立任何犯罪。3．为组织他人偷越国(边)境使用而骗取出境证件的行为是本罪的实行行为。二、提供伪造、变造的出入境证件罪【相关法条】第三百二十条　为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等出入境证件的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。【知识要点】1．提供伪造、变造的出入境证件的行为属于实行行为，而非帮助行为。2．行为人伪造出入境证件后又提供（包括有偿提供和无偿提供）给他人的，应从一重罪处罚。注意：出售出入境证件罪没有列入考试范围。三、偷越国(边)境罪【相关法条】第三百二十二条　违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【知识要点】1．走私犯偷越国（边）境的，按走私罪处理，不另认定为本罪。2．国家机关工作人员或者掌握国家秘密的国家工作人员偷越国边（境）叛逃的，以叛逃罪论处，也不另认定为本罪。212/212 第四节妨害文物管理罪重点罪名一、倒卖文物罪【相关法条】第三百二十六条　以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。【知识要点】1．倒卖，是指低价买进高价卖出或者转手贩卖文物（国家禁止经营的文物）。盗窃珍贵文物后出售的，不属于“倒卖”，不成立倒卖文物罪。2．将珍贵文物倒卖给外国人的，是本罪与非法向外国人出售珍贵文物罪的想象竞合犯。二、盗掘古文化遗址、古墓葬罪【相关法条】第三百二十八条　盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。【知识要点】刑法修正案对本罪条文第一款做了修改，主要是取消本罪死刑规定。原有条文是：“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”1．行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬的过程中，造成古文化遗址、古墓葬中的珍贵文物等毁坏的，成立盗掘古文化遗迹、古墓葬罪的加重情形。但在盗掘古文化遗址、古墓葬后，故意毁坏古文化遗址、古墓葬中的珍贵文物或者名胜古迹的，则应实行数罪并罚。2．行为人盗掘古文化遗址、古墓葬后，将其中的文物非法据为己有的，仍以盗掘古文化遗址、古墓葬罪论处。普通罪名一、故意损毁文物罪【相关法条】第三百二十四条第一款　故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。【知识要点】1．212/212 损毁的对象必须是国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，包括具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。2．主观方面是故意，要求行为人明知自己毁损的是文物或者可能是文物，不要求对文物的种类、级别具有明确的认识。二、抢夺、窃取国有档案罪【相关法条】第三百二十九条　抢夺、窃取国家所有的档案的，处五年以下有期徒刑或者拘役。【知识要点】如果盗窃属于国家秘密的国家档案，则行为触犯了窃取国有档案罪与非法获取国家秘密罪，应从一重罪论处。抢劫国有档案的，也成立本罪。第五节危害公共卫生罪重点罪名：一、医疗事故罪【相关法条】第三百三十五条　医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。【知识要点】1．“医务人员”：是指直接从事诊疗护理事务的人员，包括国家、集体医疗单位的医生、护士、药剂人员，以及经主管部门批准开业的个体行医人员，还包括从事医疗管理、后勤服务等人员。2．“严重不负责任”：是指医务人员在诊疗护理过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部们规章和诊疗护理规范、常规，不履行或者不正确履行诊疗护理职责，粗心大意，马虎草率。行为方式可以是作为，也可以是不作为。要求“严重不负责任“的行为与“就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”的危害结果之间存在因果关系。3．主观上只能出于过失。故意造成患者人身伤亡的，按照具体行为性质认定为故意伤害、故意杀人等罪。4．正确区分医疗事故与其他行为：（1）医疗技术事故：是指医务人员因技术水平不高、缺乏临床经验等技术上的失误所导致的事故。医疗技术事故不成立医疗事故罪。（2）医疗意外事故：是指由于医务人员不能预见或者不可抗拒的原因而导致就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的事故。医疗意外事故不成立医疗事故罪。（3）就诊人或其亲属造成的事故：是指就诊人或者其亲属不配合治疗或者擅自采用其他药物等造成的事故；如果医务人员采取了有效的防范，则不成立医疗事故罪。（4）一般医疗事故：是指医务人员虽然有不负责任的行为，也造成了一定的危害结果，但没有造成刑法所规定的致人死亡或严重损害人身健康的情况。一般医疗事故不成立医疗事故罪。（5）要区分直接责任人员与间接责任人员，要分清主要责任人员和次要责任人员，要区分具体实施人员的直接责任与指导人员的直接责任，要分清职责范围与直接责任的关系。另外，在非职责范围和职责岗位，无偿为人民群众进行诊疗护理活动，或于紧急情况下抢救危重病员而发生失误造成不良后果的，一般不应追究责任。二、非法行医罪【相关法条】第三百三十六条　未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。【知识要点】212/212 1．行为主体：“未取得医生执业资格的人”。本罪属于消极的身份犯。已经取得医生执业资格的人行医的，即使没有办理其他有关手续，也不成立本罪；但是，具有医生执业资格的人，教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法行医的，成立非法行医罪的共犯(教唆犯或帮助犯)。具有下列情形之一的，属于“未取得医生执业资格的人非法行医”：（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（2）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（3）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（4）未取得乡村医生执业证书，从事医疗活动的；（5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。2．行为内容：非法行医，即非法从事诊断、治疗、医务护理工作，属于典型的职业犯（不管非法行医的时间多长，只能认定为一罪）。不符合行医特征的行为，不成立非法行医罪，应视性质与情节认定为其他犯罪：(1)组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪。(2)卖假药、劣药或者以行医为名采取非法手段取得他人财物的，认定为诈骗、盗窃、生产、销售假药、生产、销售劣药等罪。(3)不具有医生执业资格的人，没有反复、继续实施的意思，偶然为特定人医治疾病的，不成立非法行医罪。3．被害人的承诺不阻却非法行医的违法性。4．主观方面是故意，不要求营利的目的（职业犯）。但非法行医过失导致患者死亡的，成立结果加重犯。普通罪名一、妨害传染病防治罪【相关法条】第三百三十条　违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：　　（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；　　（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；　　（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；　　（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。　　甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。二、非法组织卖血罪【相关法条】第三百三十三条　非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。　　有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。【知识要点】1．犯本罪对他人造成伤害的，以故意伤害罪定罪处罚。这里的“伤害”应限于重伤，即非法组织出卖血液，造成他人轻伤的，仍应认定为本罪；但造成重伤的，则应认定为故意伤害罪，并适用重伤害的法定刑。如果行为致人死亡，则认定为故意伤害致死。2．组织艾滋病患者出卖血液，并将血液提供给他人，触犯故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪的，从一重罪论处。三、强迫卖血罪212/212 【相关法条】第三百三十三条　非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。　　有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。【知识要点】犯本罪对他人造成伤害的，依照故意伤害罪定罪量刑。这里的“伤害”应限于重伤，并在5年以上10年以下有期徒刑的法定刑内判处刑罚（并非强迫卖血罪的法定刑，而是故意重伤的法定刑受到强迫卖血罪最低刑限制后所形成的量刑幅度）。第六节破坏环境资源保护罪【相关法条】第三百四十六条　单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。重点罪名一、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪【相关法条】第三百四十一条第一款　非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。【知识要点】1．使用爆炸、投毒、设置电网等危险方法破坏野生动物资源，构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，同时构成刑法第114条或者第115条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。2．实施本罪行为，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。3．故意伤害珍贵、濒危野生动物的，应以故意毁坏财物罪论处。二、盗伐林木罪三、滥伐林木罪【相关法条】第三百四十五条　盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。　　违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。　　以牟利为目的，在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。　　盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。【知识要点】1．盗伐林木罪：无证（无权）砍伐林木，侵犯所有权；滥伐林木罪：持证但违规砍伐、侵犯林业管理制度（滥伐属于自己林木的，也可能成立本罪）。林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处。2．将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木窃为己有，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，以盗窃罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。212/212 3．盗伐珍贵树木的行为，触犯盗伐林木罪与非法采伐国家重点保护植物罪两个罪名，应从一重罪论处。对于盗伐林木数额较大，同时另有盗伐珍贵树木、保护植物行为的，应实行数罪并罚。4．对于1年内多次盗伐（滥伐）少量林木未经处罚的，累计其盗伐（滥伐）林木的数量，构成犯罪的，依法追究刑事责任。5．以牟利为目的，在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，成立非法收购盗伐、滥伐的林木罪。普通罪名一、重大环境污染事故罪【相关法条】第三百三十八条　违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”【知识要点】刑法修正案八对本罪条文作了修改，原有条文是：“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”修改要点是：改变法条表述和成立犯罪的条件。（1）将“向土地、水体、大气”删除；（2）将“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”改成“严重污染环境的”，不再要求“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”。二、非法捕捞水产品罪【相关法条】第三百四十条　违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。【知识要点】实施本罪行为同时触犯盗窃等罪的，应从一重罪论处。三、非法狩猎罪【相关法条】第三百四十一条第二款违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。【知识要点】非法狩猎行为同时触犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的，应根据行为性质与具体情况，以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪论处或者实行数罪并罚。四、非法占用农用地罪【相关法条】第三百四十二条　违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。附：刑法修正案八对刑法第343条第一款规定的非法采矿罪的条文作了修改：【相关法条】第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。【知识要点】212/212 本罪原有条文是：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”主要变化有：1．删除“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的”规定。2．增加“情节严重的”规定。3．罪状描述做了文字上的小调整。第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪重点罪名：一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪【相关法条】第三百四十七条　走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。　　走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：　　（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；　　（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；　　（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；　　（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；　　（五）参与有组织的国际贩毒活动的。　　走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。　　走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。　　单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。　　利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。　　对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条　因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。【知识要点】1．行为方式：输入毒品与输出毒品，此外对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，应视为走私毒品。2．犯罪主体：包括自然人和单位。在自然人主体中，已满14周岁不满16周岁具有辨认控制能力的人，可以成为贩卖毒品罪的主体；走私、运输、制造毒品罪的主体必须是已满16周岁，具有辨认控制能力的人。3．主观方面：故意，过失不能构成本罪，不要求营利的目的。（1）行为人必须认识到自己走私、贩卖、运输、制造的是或者可能是毒品，但不要求行为人认识到毒品的名称、化学成分、效用等具体性质。（2）对毒品种类、名称产生错误认识的，不影响本罪的成立。4．区分本罪与其他犯罪的界限。（1）对于走私其他货物、物品的，以实际走私的货物、物品的性质认定犯罪，不能认定为走私毒品罪。（2）行为人在一次走私活动中，既走私毒品又走私其他货物、物品的，212/212 应按走私毒品罪和构成的其他走私罪，实行数罪并罚。（3）行为人故意以非毒品冒充真毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的，应认定为诈骗罪，而非贩卖毒品罪。甲明知是面粉，对乙谎称是海洛因，交付乙贩卖的，甲构成诈骗罪（间接正犯），乙无罪。（4）行为人在生产、销售的食品中掺入微量毒品的，应视性质与情节，认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒罪，不认定为贩卖毒品罪。（5）有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。（6）盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。5．既遂与未遂（1）走私毒品罪的既遂与未遂：陆路输入应当以逾越国境线，使毒品进入国内领域内的时刻为既遂标准。海路、空路输入毒品的，船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。（2）贩卖毒品罪的既遂与未遂：贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂。（3）运输毒品罪的既遂与未遂：行为人为了运输而开始搬运毒品时，是运输毒品罪的着手，由于行为人意志以外的原因不能或没有进入正式的运输状态时为未遂；否则即为既遂。（4）制造毒品罪的既遂与未遂：以实际上制造出毒品为既遂标准；着手制造毒品后，没有实际上制造出毒品的，则是制造毒品未遂。6．以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人有偿提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，应认定为贩卖毒品罪；明知是走私、贩卖毒品的犯罪人，而向其提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，不管是有偿提供、还是无偿提供，均应认定为走私、贩卖毒品罪。7．从重处罚情节（1）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。（2）因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，从重处罚。不论前罪何时受处罚，不论判处何种刑罚，不论处刑轻重，对新罪一律从重处罚。二、非法持有毒品罪：【相关法条】第三百四十八条　非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。【知识要点】1．吸毒者非法持毒，或托购、代购毒品，数量达到相关标准的，定非法持有毒品罪。2．行为人利用自己的身体、衣服等将毒品从甲地运往乙地的，只有与走私、贩卖、制造有关联的行为，才认定为运输毒品罪。3．持有毒品：是指行为人对毒品的事实上的支配。（1）持有具体表现为直接占有、携有、藏有或者以其他方法支配毒品。（2）持有不要求物理上的握有，只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是持有。（3）持有时并不要求行为人是毒品的“所有者”、“占有者”，只要事实上置于行为人支配之下时，行为人即持有毒品。（4）持有并不要求直接持有，还包括间接持有，例如行为人将毒品委托给第三者保管时，行为人与第三者均持有该毒品。（5）持有不要求单独持有，二人以上共同持有毒品的，也成立本罪。（6）持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有。212/212 三、非法买卖制毒物品罪【相关法条】第三百五十条　违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的，或者违反国家规定，在境内非法买卖上述物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。　　明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。　　单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。【知识要点】非法买卖制毒物品罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂的行为。明知他人制造毒品而为其提供上述制毒物品的，以制造毒品罪的共犯论处。普通罪名一、包庇毒品犯罪分子罪二、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪【相关法条】第三百四十九条　包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。　　缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。　　犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。【知识要点】1．包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的对象只能是刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子及其毒品、毒赃，而非泛指任何毒品犯罪与毒品犯罪分子及其毒赃、毒品。2．对符合本罪构成要件的行为，不能认定为包庇罪或者窝藏、转移赃物罪。3．犯本罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。4．缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，从重处罚。三、非法种植毒品原植物罪【相关法条】第三百五十一条　非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：　　（一）种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的；　　（二）经公安机关处理后又种植的；　　（三）抗拒铲除的。　　非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。　　非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。四、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪五、强迫他人吸毒罪【相关法条】第三百五十三条　引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。　　强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。　　引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。212/212 【知识要点】1．将罂粟壳掺入食品以招揽顾客、吸引回头客，扩大生意。由于顾客都是在不知道的情况下被骗食用的，因此这种行为属于欺骗他人吸食毒品的违法犯罪行为，应以欺骗他人吸毒罪处理。2．引诱、教唆、欺骗和强迫他人吸毒的行为属于实行行为，而非教唆行为。六、容留他人吸毒罪【相关法条】第三百五十四条　容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【知识要点】对于容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的，应认定为贩卖毒品罪。附：最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中的主要内容1．选择性罪名：（1）走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。（2）对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。（3）对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。（4）对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。2．罪名确定顺序：罪名不以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述。3．吸毒者成立犯罪的情形：（1）吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚（例如非法持有毒品罪）。（2）对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。4．代购毒品行为的定性（1）有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。（2）代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。（3）明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。5．盗窃、抢夺、抢劫毒品又实施毒品犯罪的行为定性：（1）盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。（2）盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。（3）走私毒品，又走私其他物品构成犯罪的，以走私毒品罪和其所犯的其他走私罪分别定罪，依法数罪并罚。6．毒品犯罪的证据判断：有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。212/212 7．制造毒品的新形式：（1）制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。（1）为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。8．特情介入案件的处理问题：（1）对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。（2）行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。（3）行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。9．毒品案件的立功问题：共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。（1）公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。（2）被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。（3）被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚，检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的，不能视为被告人立功。（4）同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实告知被告人，由被告人检举揭发的，如经查证属实，虽可认定被告人立功，但是否从宽处罚、从宽幅度大小，应与通常的立功有所区别。（5）通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息，如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息，通过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息，由被告人检举揭发的，不能认定为立功，也不能作为酌情从轻处罚情节。10．毒品再犯问题：（1）根据刑法第三百五十六条规定，只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，不论是在刑罚执行完毕后，还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间，又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，都是毒品再犯，应当从重处罚。（2）因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，应当在对其所犯新的毒品犯罪适用刑法第三百五十六条从重处罚的规定确定刑罚后，再依法数罪并罚。（3）对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。10．毒品案件的共同犯罪问题：毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如现有证据能够认定已到案被告人为共同犯罪，或者能够认定为主犯或者从犯的，应当依法认定。没有实施毒品犯罪的共同故意，仅在客观上为相互关联的毒品犯罪上下家，不构成共同犯罪，但为了诉讼便利可并案审理。审理毒品共同犯罪案件应当注意以下几个方面的问题：212/212 （1）正确区分主犯和从犯。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。（2）正确认定共同犯罪案件中主犯和从犯的毒品犯罪数量。对于毒品犯罪集团的首要分子，应按集团毒品犯罪的总数量处罚；对一般共同犯罪的主犯，应按其所参与的或者组织、指挥的毒品犯罪数量处罚；对于从犯，应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。（3）根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。不同案件不能简单类比，一个案件的从犯参与犯罪的毒品数量可能比另一案件的主犯参与犯罪的毒品数量大，但对这一案件从犯的处罚不是必然重于另一案件的主犯。共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑。11．主观明知的认定问题具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪重点罪名一、组织卖淫罪、强迫卖淫罪【相关法条】212/212 第三百五十八条　组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：　　（一）组织他人卖淫，情节严重的；　　（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；　　（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；　　（四）强奸后迫使卖淫的；　　（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。　　有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。　　为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。【知识要点】注意：刑法修正案八对本条文第三款作了修改，原有条文是：“协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”1．行为对象：“他人”，包括男子在内。2．组织卖淫与强迫卖淫、引诱、容留、强迫卖淫的关系：对象同一的，吸收为组织卖淫罪；对象不同一的，数罪并罚。3．行为人强迫妇女仅与自己发生性交，并支付性行为对价的，应认定为强奸罪，不得认定为强迫卖淫罪。如果行为人强迫他人从事卖淫，并在他人卖淫的过程中，与其发生性交或者实施其他猥亵行为的，或者为了迫使妇女卖淫而强奸妇女的，则应认定为强迫卖淫罪。4．“强奸后迫使卖淫”，是指将强奸行为作为强迫他人卖淫的手段，强奸妇女或者奸淫幼女后，迫使其卖淫。如果强奸妇女或者奸淫幼女时并无迫使其卖淫的故意，后来产生强迫其卖淫的故意，进而迫使其卖淫的，则应实行数罪并罚。5．旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人，利用本单位的条件组织、强迫他人卖淫的，从重处罚。二、引诱、容留、介绍卖淫罪【相关法条】第三百五十九条　引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。　　引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。【知识要点】1．在意欲卖淫者与卖淫场所的管理者之间进行介绍的行为，属于介绍卖淫；单纯向意欲嫖娼者介绍卖淫场所，而与卖淫者没有任何联络的情况下，不成立介绍卖淫罪。2．在组织（强迫）他人卖淫的犯罪活动中，对被组织的人（被强迫的人）有引诱、容留、介绍卖淫行为的，只认定为组织卖淫罪（强迫卖淫罪），不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者（被强迫者）以外的其他人实施的，即被组织者（被强迫者）与被引诱、容留、介绍者不具有同一性时，仍应分别定罪，实行数罪并罚。3．旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人，利用本单位的条件，引诱、容留、介绍他人卖淫的，从重处罚。三、嫖宿幼女罪【相关法条】第三百六十条　明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。　　嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。【知识要点】1．嫖宿行为以明知卖淫的对方是或者可能是幼女为前提，否则不能认定为本罪。2．嫖宿行为以对方主动、自愿卖淫或者基于某种原因正在进行卖淫活动为前提；如果幼女没有卖淫，行为人使用强迫手段与之发生性交的，成立强奸罪。3．如果幼女被迫在特定场所从事卖淫活动，行为人虽然明知幼女被迫卖淫，但只要其没有实施强迫行为，幼女承诺行为人的嫖宿行为的，依然成立螵宿幼女罪。　　普通罪名一、协助组织卖淫罪【相关法条】第三百五十八条第三款为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。212/212 【知识要点】注意：刑法修正案八对本条文第三款作了修改，原有条文是：“协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”1．修改后的法条明确规定为组织卖淫的人招募、运送人员的行为也属于协助组织卖淫的行为。2．协助组织他人卖淫的行为属于实行行为；与组织他人卖淫的行为，不构成共同犯罪，应当分别定罪量刑。二、引诱幼女卖淫罪【知识要点】1．如果只是容留、介绍幼女卖淫，则不成立本罪，仅成立容留、介绍卖淫罪。2．引诱幼女卖淫，同时又容留、介绍卖淫的，应分别认定为引诱幼女卖淫罪与容留、介绍卖淫罪，实行数罪并罚。三、传播性病罪【知识要点】犯罪主体必须是严重性病患者；行为人,明知自己患有梅毒、淋病等严重性病。第九节　制作、贩卖、传播淫秽物品罪重点罪名：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪【相关法条】第三百六十三条第一款　以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。【知识要点】以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播语音信息的，根据具体实施的行为，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪论处。　　1．利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，以传播淫秽物品罪定罪处罚。　　2．以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，成立犯罪的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：　　3．电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，成立犯罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：　　4．明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，成立犯罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚：　　注意：具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：　　（1）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；　　（2）接到举报后不履行法定管理职责的；　　（3）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；　　（4）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的；　　（5）其他能够认定行为人明知的情形。　　一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理，数量或者数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。212/212 　普通罪名：一、传播淫秽物品罪二、组织播放淫秽音像制品罪【相关法条】第三百六十四条　传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。　　组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。　　制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。　　向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。【知识要点】1．传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的区别在于不以牟利为目的。2．如果行为人出于牟利目的制作、复制淫秽的音像制品然后组织播放的，或者制作、复制时没有牟利目的，但后来以牟利目的组织播放的，则成立制作、复制、传播淫秽物品牟利罪。第十六章贪污贿赂犯罪第一节重点罪名一、贪污罪【相关法条】第三百八十二条　国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条　对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：　　（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。　　（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。　　（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。　　（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第三百九十四条　国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。【知识要点】（一）构成要件：1．行为主体（真正的身份犯）：国家工作人员。212/212 （1）国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员或者上述机关、单位委派到其他单位的人员，并依照法律从事公务的。（2）协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会等基层组织人员。（3）通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员的（伪造国家机关公文、证件罪和贪污罪不具有牵连关系，应实行数罪并罚）。（4）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员（法律拟制，仅在贪污罪中视为国家工作人员）。（5）一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。2．客观行为与结果：利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。（1）利用职务上的便利：利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进人某些单位等方便条件非法占有公共财物的，不成立贪污罪。注意：即使行为人利用了职务上的便利，但非法占有的财产并非其主管、管理、经营、经手的财物，也不成立贪污罪。例如，在甲单位征用土地的过程中，土地管理局的工作人员乙与被征用土地的农民丙相勾结，由丙多报土地上的庄稼数，乙加盖土地管理局的印章予以证实，进而从甲单位多领补偿款的，不成立贪污罪，仅成立诈骗罪。（2）必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。侵吞：即侵占，指将基于职务占有的公共财物据为己有或者使第三者所有。例如，财会人员收款不入账而据为己有，执法人员将罚没款据为己有，管理人员将自己管理的公共财物变卖后占有所变卖的款项，等等。国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。窃取：违反所有者的意思，利用职务上的便利，以平和方式取得公共财物。只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的“窃取”。骗取：假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人产生认识错误，进而取得公共财物。例如，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，属于骗取形式的贪污。其他手段：除侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务之便的手段，如将公车登记为自己所有，将公款存人自己的私人存折，将公物作为私有物予以支配，将公款赠与他人，将公物变卖等，但不包括单纯毁坏公共财物的行为。危害结果：非法占有公共财物。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成立贪污罪，必须是非法占有了国有财物。不要求单位对公共财物的占有具备合法性，例如，贪污国家机关非法征收的款项的，贪污国有企业收受的回扣的，均成立贪污罪。3．主观要件：故意，并具有非法占有目的。【经典考题104】（2008年试卷二第18题）某国有公司出纳甲意图非法占有本人保管的公共财物，但不使用自己手中的钥匙和所知道的密码，而是使用铁棍将自己保管的保险柜打开并取走现金3万元。之后，甲伪造作案现场，声称失窃。关于本案，下列哪一选项是正确的？A．甲虽然是国家工作人员，但没有利用职务上的便利，故应认定为盗窃罪B．甲虽然没有利用职务上的便利，但也不属于将他人占有的财物转移为自己占有，故应认定为侵占罪C．甲将自己基于职务保管的财物据为己有，应成立贪污罪D．甲实际上是通过欺骗手段获得财物的，应认定为诈骗罪本题正确答案为C。（二）贪污罪的认定1．贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限：主要区别在于行为对象不同、行为内容不同、主体条件不同。212/212 2．贪污罪与职务侵占罪的界限：（1）虽然均为身份犯，但身份内容不同。(2）前者的对象只能是公共财物，其中主要是国有财物；后者的对象虽然可以是公共财物（如集体所有的财物），但还包括私营公司、企业的财物。公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员共同非法占有本单位财物的行为定性。司法解释：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”3．在共同贪污中，个人贪污数额，不是泛指整个共同犯罪的数额，也不是指分赃数额，而是指个人应当承担责任的数额。对此，应根据刑法总则关于各共犯人承担责任的原则确定。例如，贪污犯罪集团贪污100万元，由于首要分子对整个犯罪集团的罪行承担责任，故首要分子的个人贪污数额是100万元。由于集团犯罪中的主犯按其所参与的全部犯罪承担责任，故主犯的个人贪污数额按其实际参与贪污的全部数额计算。如果主犯参与贪污60万，则其个人贪污数额为60万元。同样，从犯也是以其参与的贪污数额作为其个人贪污数额。2．对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。这里的未经处理，是指由于某种原因，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理的情况。二、挪用公款罪【相关法条】第三百八十四条　国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。　　挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。【知识要点】法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。（一）构成要件1．客观要件：利用职务上的便利实施挪用行为（1）利用职务上的便利：利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款或特定款物的便利条件。（1）挪用：未经合法批准或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。行为人使公款脱离单位后，即使尚未使用该公款的，也属于挪用。（2）行为对象：公款，包括挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用。包括挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用的，挪用公有国库券（公款不等于现金）的，挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中的。（3）挪用公款“归个人使用”：①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；②以个人名义将公款供其他单位使用的；③个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。其中“个人决定”相对于单位决定而言，凡不属于单位决定的就是“个人决定”。其中的“个人利益”，包括不正当利益与正当利益，包括财产性利益与非财产性利益（具体的实际利益，如升学、就业等）。为单位少数人谋取利益的，也属于“谋取个人利益”。【经典考题105】(2010年卷二第20题)下列哪一情形不属于“挪用公款归个人使用”？A．国家工作人员甲，将公款借给其弟炒股B．国家机关工作人员甲，以个人名义将公款借给原工作过的国有企业使用C．某县工商局长甲，以单位名义将公款借给某公司使用D．某国有公司总经理甲，擅自决定以本公司名义将公款借给某国有事业单位使用，以安排其子在该单位就业本题正确答案为C。212/212 （4）挪用公款归个人使用的三种类型：①挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，以挪用公款5000元至l万元为定罪的数额起点。挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于非法活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动。②挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，不受挪用时间和是否归还的限制，在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，以挪用公款l万元至3万元为“数额较大”的起点。挪用公款存人银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动；所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。挪用公款归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于营利活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于营利活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。③挪用公款归个人使用，数额较大、超过3个月未还的,以挪用公款l万元至3万元为“数额较大”的起点。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过3个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。2．主观要件为故意。具有非法占有目的的，则以贪污罪论处。（二）认定1．挪用公款的用途：应根据客观的使用性质予以判断；如果案发时一直没有利用公款的，认定为挪用公款归个人使用。2．挪用公款的数额：挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。行为人挪用公款分别用于非法活动、营利活动与其他活动，用于某项活动的公款数额未达到该项的定罪标准，但挪用公款的总数额达到某项定罪标准的，由于非法活动重于营利活动，非法活动、营利活动重于其他活动，故可以将前者评价为后者的数额，但必须满足后者的所有成立条件。3．挪用公款罪与贪污罪对于下列行为，应以贪污罪论处：（l）携带挪用的公款潜逃的。（2）挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以反映在单位财务账目上，且没有归还行为的。（3）截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以反映在单位财务账目上，且没有归还行为的。（4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的。【经典考题106】（2008年试卷二第92题）国有公司财务人员甲于2007年6月挪用单位救灾款100万元，供自己购买股票，后股价大跌，甲无力归还该款项。2008年1月，甲挪用单位办公经费70万元为自己购买商品房。两周后，甲采取销毁账目的手段，使挪用的办公经费70万元中的50万元难以在单位财务账上反映出来。甲一直未归还上述所有款项。关于甲的行为定性，下列选项正确的是：A．甲挪用救灾款的行为，不构成挪用特定款物罪B．甲挪用办公经费的行为构成挪用公款罪，挪用数额为70万元C．甲挪用办公经费后销毁账目且未归还的行为构成贪污罪，贪污数额为50万元D．对于甲应当以挪用公款罪、贪污罪实行并罚本题正确答案为ACD4．共犯与罪数问题：（1）挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。但使用人只是单纯提出、要求借用公款的，不212/212 认定为挪用公款罪的共犯。使用人具有诈骗故意时，不影响国家工作人员成立挪用公款罪。（2）因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，或者挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，数罪并罚。（3）明知他人使用公款进行犯罪活动，而挪用公款给他人使用的，数罪并罚。例如，明知他人使用公款用于贩卖毒品，而将公款挪用给他人的，成立挪用公款罪的正犯与贩卖毒品罪的帮助犯，数罪并罚。5.加重情节：“挪用公款数额巨大不退还的”即挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的；如果由于某种原因从挪用公款的故意转化为贪污罪的故意，则应认定为贪污罪。注意：如果有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，转化为贪污罪。三、受贿罪【相关法条】第三百八十五条　国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。　　国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。　　第三百八十六条　对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十八条　国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。【知识要点】法益：国家工作人员职务行为的不可收买性（国家工作人员职务行为与财物的不可交换性）。不可收买性包含两个方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身；二是国民对职务行为不可收买性的信赖。（一）违法（客观）要件：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的。1．身份犯：行为主体是国家工作人员。（1）协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会等基层组织人员；（2）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后或者离职后收受请托人财物，构成犯罪的；（3）一般公民与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，以受贿罪的共犯论处，如国家工作人员的亲属教唆或者帮助国家工作人员受贿的，成立受贿罪的共犯。2．贿赂：财物，即具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益，其本质是与国家工作人员的职务行为有关的，作为不正当报酬的利益。3．受贿方式：（1）索取或者收受贿赂。索取贿赂包括要求、索要与勒索贿赂。收受贿赂，是指在行贿人主动提供贿赂时，国家工作人员以将该贿赂作为自己的所有物的意思而接收、取得。索取或者收受贿赂，并不限于行为人将贿赂直接据为己有，而是包括使请托人向第三者提供贿赂的情形。如果第三者知道真相，则成立受贿罪的共犯。（2）事后受财。国家工作人员事先实施某种职务行为，为他人谋取利益时，没有受贿的故意，事后（在职时）明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬而予以收受的，成立受贿罪。（3）斡旋受贿。国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。（4）商业受贿。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。（4）国家工作人员收受单位财物的，成立受贿罪。4．为他人谋取利益：索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，不要求为他人谋取利益。但收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立受贿罪。212/212 （1）“为他人谋取利益”是受贿罪的客观构成要件要素，其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益。相应地，只要收受了财物就是受贿既遂，而不是待实际上为他人谋取利益之后才是既遂。（2）许诺行为包括明示和暗示，包括直接对行贿人许诺和通过第三者对行贿人许诺，包括真实和虚假许诺。（3）虚假许诺构成受贿罪的条件：其一，收受财物后作虚假许诺的，成立受贿罪；事先作虚假许诺并要求他人交付财物的，则是索取贿赂或者诈骗罪。其二，许诺的内容与国家工作人员的职务行为相关联；否则构成诈骗罪。其三，许诺行为导致财物与所许诺的职务行为之间形成了对价关系，使财物成为国家工作人员所许诺的“为他人谋取利益”的不正当报酬。（4）“为他人谋取利益”中的“利益”，既包括正当利益，也包括不正当利益（一般违法乃至犯罪的利益）。5．利用职务上的便利：国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关。（1）担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，属于“利用职务之便”为他人谋取利益。（2）国家工作人员在法律允许的范围内，利用业余时间，以自己的劳动为他人提供某种服务，从而获得报酬的（即使事后索要的），不成立受贿罪。（3）国家工作人员在业余时间，利用职务上的便利为他人谋取利益，进而获得报酬的，成立受贿罪。（二）主观要件：故意。行为人主观上具有接受（包括索取）贿赂的意思，即具有将对方提供的财物作为自己的所有物的意思。如果没有接受贿赂的意思，事实上也没有接受的，不可能成立受贿罪；行为人根本不知道自己收受了财物，或者只是暂时收下，准备交给有关部门处理或者退还给行贿人的，也不成立受贿罪。（三）受贿罪的认定1．特殊方式的受贿。(l）以交易形式受贿：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，或者以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的，或者以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论处；受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。上述市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。（2）收受干股的受贿：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股（未出资而获得的股份）的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿擎息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。（3）假合作的受贿：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。（4）假投资的受贿：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。(5）假手赌博的受贿：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：赌博的背景、场合、时间、次数；赌资来源；其他赌博参与者有无事先通谋；输赢钱物的具体情况和金额大小。（6）安排工作获取薪酬的受贿：212/212 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人（即与国家工作人员有近亲属、情妇、情夫以及其他共同利益关系的人）安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。（7）指使给予他人财物的受贿：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以上述形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处、特定关系人与国家土作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。（8）收受房屋、汽车等的受贿：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：有无借用的合理事由、是否实际使用、借用时间的长短、有无归还的条件、有无归还的意思表示及行为。（9）国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。（10）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后（但应限定为在职时），约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。2．受贿罪与诈骗罪的界限。（1）国家工作人员的家属，以通过国家工作人员的职务行为为他人谋取利益之名，欺骗对方，获取财物的，应以诈骗罪论处。（2）国家工作人员发现他人有求于国家工作人员的职务行为时，声称为他人谋取利益并主动要求对方提供财物，应认定为索取贿赂。（3）在他人有求于国家工作人员的职务行为时，国家工作人员接受财物后，作出虚假承诺的，应认定为受贿罪。3．受贿罪与敲诈勒索罪的界限：索贿必须是利用职务上的便利，敲诈勒索罪没有利用职务上的便利。4．受贿罪的既遂与未遂：索贿即既遂；收受财物即既遂，不考虑财物是否是违禁品。（1）国家工作人员收受了他人交付的转账支票后，还没有提取现金的，成立受贿既遂。（2）国家工作人员收受购物卡后，即使还没有购物，成立受贿既遂。（3）国家工作人员收受贿赂后，将贿赂用于公益事业的，成立受贿既遂。5．罪数。（1）国家工作人员既可能先收受财物而后实施为他人谋取利益的行为，也可能先实施为他人谋取利益的行为而后收受财物。（2）国家工作人员所实施的为他人谋取利益的行为构成犯罪时，除刑法有特别规定的以外，应当认定为数罪，实行并罚。例外情形：“第三百九十九条第四款司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”四、行贿罪【相关法条】第三百八十九条　为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。　　在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。　　因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条　对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。　　行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。【知识要点】1．“为谋取不正当利益”：属于主观目的。212/212 为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物时，即使具有事后索回财物的意思，也不影响行贿罪的成立。2．“不正当利益”：属于规范的构成要件要素。3．“给予国家工作人员以财物”：（1）为了利用国家工作人员的职务行为（包括通过此国家工作人员利用彼国家工作人员的职务行为），主动给予国家工作人员以财物。（2）在有求于国家工作人员的职务行为时，由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物。但因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿（消极的构成要件要素）。（3）与国家工作人员约定，以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。4．共犯类型：行贿罪与受贿罪属于对向犯。（1）因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿；但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂。（2）为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿；但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。（3）为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪；但国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将财物送交有关部门处理的，不构成受贿罪。5．行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，不属于自首。【经典考题107】(2007年试卷二第94-97题）甲系某国有公司经理。生意人乙见甲掌管巨额资金，就以小恩小惠拉拢甲。后乙以做生意需要资金为由，劝诱甲出借公款，并与甲共同策划了挪用的方式，还送给甲好处费5万元。甲未经公司董事会决定就将100万元资金借给乙。乙得到巨款以后，告知银行职员丙该款的真实来源，丙为乙提供资金账户，乙随时提款用于贩卖毒品。在甲的催促下，一年后，乙归还30万元，后来就拒绝和甲见面。甲见追回剩余70万元无望，就携带乙归还的30万元潜逃。甲半年内将30万元挥霍一空，走投无路后向司法机关投案，并交代了借公款给乙、接受乙贿赂和携款潜逃的事实，并提供线索协助司法机关将乙捉拿归案。乙归案后主动交待了行贿和司法机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实。第二节普通罪名一、利用影响力受贿罪【相关法条】第三百八十八条之一第一款国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百八十八条之一第二款　离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。【知识要点】1．本罪主体是国家工作人员的近亲属、关系密切人或者是离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属及其关系密切人。如果成立行贿罪或者受贿罪的共犯，按照相关犯罪的共犯处理。2．为请托人谋取的是不正当利益；如果谋取的是正当利益的，不成立犯罪。3．离职国家工作人员收受财物行为的评价：（1）如果离职的国家工作人员在职时为他人谋取了利益，约定离职后再收受财物，并在离职后收受财物的，成立受贿罪；212/212 （2）没有约定而在离职后接受对方财物的，不成立犯罪；（3）离职后利用自己先前职务或者职位的影响，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，成立利用影响力受贿罪。二、单位受贿罪【相关法条】第三百八十七条　国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。　　前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。三、私分国有资产罪【相关法条】第三百九十六条　国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。【知识要点】“集体私分给个人”：是指经集体研究决定将国有资产分配给单位的所有成员。如果将国有资产私自分给单位少数成员的，应认定为共同贪污。四、巨额财产来源不明罪【相关法条】第三百九十五条第一款　国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。【知识要点】l．行为人拥有巨额财产，但不能说明合法来源对此，应认定为本罪。2．行为人拥有巨额财产，本人说明了其合法来源的，不能认定为犯罪；如果说明了其非法来源，并查证属实的，就按其行为性质认定犯罪，不认定为本罪。3．行为人拥有巨额财产，本人不能说明其合法来源的，人民法院判决成立本罪；但司法机关后来查清了该巨额财产的来源：如果来源是合法的，原来的判决必须维持，不能更改；如果来源是非法的则按非法来源的性质再次定罪，也不能推翻原来的判决。4．夫妻双方均为国家工作人员，而其家庭财产明显超过合法收入，差额巨大时，有关机关责令双方说明来源，而双方均不说明来源的，只要认定夫妻双方都拥有超出合法收入的巨额财产，而且夫妻双方都拒不说明财产来源，均认定为本罪。五、介绍贿赂罪【相关法条】第三百九十二条　向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。　　介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。【知识要点】l．“向国家工作人员介绍贿赂”：是指行为人明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的职务行为，而向国家工作人员提供该信息；在此基础上，情节严重的才成立介绍贿赂罪。2．凡是行贿罪、受贿罪的帮助行为，都是行贿罪、受贿罪的共犯行为，分别认定为行贿罪与受贿罪，而不得认定为介绍贿赂罪。如果介绍贿赂行为同时对行贿、受贿起帮助作用，则属于一行为触犯数罪名，应从一重处罚。【经典考题108】65．关于贿赂犯罪，下列哪些选项是错误的？212/212 A．国家工作人员利用职务便利，为请托人谋取利益并收受其财物而构成受贿罪的，请托人当然构成行贿罪B．因被勒索给予国家工作人员以财物的，当然不构成行贿罪C．行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚D．某国家机关利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家机关的职务行为，为请托人谋取利益，索取请托人财物的，构成单位受贿罪本题正确答案为ABCD。第十七章渎职罪第一节重点罪名一、滥用职权罪【相关法条】第三百九十七条　国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。　　国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。【知识要点】1．滥用职权行为的表现：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项做出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。2．根据刑法的规定，滥用职权行为，只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立犯罪。3．本罪主观方面必须出于故意。4．法条竞合：刑法关于滥用职权罪的规定属于普通法条，此外，刑法还规定了其他一些特殊的滥用职权的犯罪即特别法条。国家机关工作人员滥用职权的行为触犯特别法条与普通法条的情形，应按照特别法条优于普通法条的原则认定犯罪，即认定为特别法条规定的犯罪。例如，监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的行为，实际上也是滥用职权的行为，但由于刑法对此作了特别规定，故对这种行为只能认定为虐待被监管人罪，不能认定为滥用职权罪。二、玩忽职守罪【知识要点】玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。1．主观方面：过失，即应当预见自己玩忽职守的行为可能发生使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。注意：行为人通常主观上是一种监督过失，主要表现为应当监督直接责任者却没有实施监督行为，导致了结果发生；或者应当确立完备的安全体制、管理体制，却没有确立这种体制，导致了结果发生。2．法条竞合：刑法除规定了本罪以外，212/212 还规定了特殊的玩忽职守犯罪，如司法工作人员失职致使在押人脱逃的；由于刑法对该行为作了特别规定，严格适用特别法条优于普通法条的原则，按照特殊法条规定的犯罪定罪处罚。三、徇私枉法罪【相关法条】第三百九十九条第一款　司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。第四款司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。【知识要点】（一）客观要件：两种动机、三种行为表现。1．动机：一是徇私；二是徇情。此动机是本罪成立条件。2．三种行为表现：（1）对明知是无罪的人而使他受追诉。这里的“追诉”，不要求法律形式上属于追诉，只要实质上属于追诉即可；不要求程序上合法，只要事实上追诉即可；不要求追诉的全部过程，只要进入追诉阶段即可；不要求采取法定的强制措施，只要属于通常的追诉行为即可。例如，行为人明知他人无罪，而将其作为“逃犯”在网上通缉的，成立本罪。注意：使无罪的人受追诉的行为，不具有剥夺他人自由的性质的，或者通过伪造证据等方式对无罪的人采取强制措施的，成立徇私枉法罪；因证据不足而超期羁押的或者不是为了追诉而非法剥夺他人自由的，成立非法拘禁罪。（2）对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。这里的“追诉”应是指法定的全部追诉过程与追诉结果。（3）在刑事审判活动中（包括附带民事诉讼中）故意违背事实和法律作枉法裁判。注意：明知是无罪的人而判处死刑立即执行，或者明知是不应当判处死刑的人而判处死刑立即执行的，是徇私枉法罪与故意杀人罪的想象竞合犯，从一重罪论处。3．身份犯：司法工作人员，即有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。（1）司法机关专业技术人员，也可以成为本罪主体。（2）司法机关为了谋取某种利益，集体研究共同犯本罪的，应当依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。（3）要求利用具体的职务权限：①司法工作人员利用具体的职务权限（如承办案件和指示、指挥承办案件），使有罪的人不受追诉或者使重罪轻判的，成立徇私枉法罪。与具体的职务权限无关所实施的包庇行为，成立包庇罪。②具体承办案件和指示、指挥承办案件的司法工作人员通过毁灭、伪造证据的方法实施枉法行为的，同时触犯了徇私枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪，应认定为想象竞合犯，从一重罪（徇私枉法罪）论处。未具体承办案件和指示、指挥承办案件的司法工作人员，帮助当事人毁灭、伪造证据的，成立帮助毁灭、伪造证据罪。③司法工作人员与一般公民通谋，承办案件的司法工作人员徇私枉法，一般公民帮助毁灭、伪造证据的，应认定为重罪（徇私枉法罪）的共犯。（4）一般公民以暴力、威胁、贿买等方法阻止司法工作人员从事勘验、检查，司法工作人员因徇私而不从事勘验、检查，导致有罪证据流失的，或者一般公民以暴力、威胁、贿买等方法指使司法工作人员作虚假勘验笔录、虚假检查笔录，司法工作人员因此而徇私枉法的，司法工作人员构成徇私枉法罪，一般公民构成徇私枉法罪的共犯（教唆犯）。如果司法工作人员没有徇私枉法，对一般公民的行为以妨害作证罪论处。（5）司法工作人员为了使无罪的人受追诉，或者为了使有罪的人不受追诉，或者为了枉法裁判，阻止证人作证或者指使他人作伪证的，属于想象竞合犯，应定为徇私枉法罪。212/212 （二）主观要件：故意，包括直接故意与间接故意。（三）徇私枉法罪与受贿罪：刑法第399条第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”1．该款属于特别规定、例外规定。2．除了刑法第399条第4款的情形之外，对于司法工作人员以及其他国家工作人员收受贿赂而实施其他犯罪的，均应实行数罪并罚。3．对于这种情形，不能因为受贿罪的最高法定刑高于本罪的法定刑，而一律按受贿罪论处。例如，行为人徇私枉法的情节特别严重，但收受的财物不满5万元。如果按受贿罪论处，最高只能处10年有期徒刑；如果按徇私枉法罪论处，最高可处15年有期徒刑。换言之，判断何为重罪，不仅要考虑法定刑，还要考虑行为本身的主要性质与情节。四、私放在押人员罪【相关法条】第四百条第一款　司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。【知识要点】1．私放在押人员罪与脱逃罪的共犯（1）非司法工作人员帮助在押人员脱逃的，成立脱逃罪的共犯；（2）司法工作人员帮助在押人员脱逃，但没有利用职务之便的，成立脱逃罪的共犯；（3）司法工作人员主动私放在押人员时，被释放的在押人员不成立脱逃罪，也不成立私放在押人员罪的共犯。（4）在押人员脱逃时，司法工作人员故意不制止、不追捕的，以及在押人员与司法工作人员相勾结，导致在押人员脱离监管的，在押人员成立脱逃罪，司法工作人员成立私放在押人员罪。2．私放在押人员罪与徇私枉法罪（1）侦查、起诉、审判人员利用职务上的便利，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者故意宣告无罪，致使罪犯被释放的，成立徇私枉法罪。（2）侦查、检察、审判人员，对明知是正在且应继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人，枉法采取取保候审措施的，应认定为徇私枉法罪。（3）监管人员通过伪造释放证、无罪判决书等释放在押人员的，成立私放在押人员罪。（4）监管人员擅自对在押人员实行取保候审的，应认定为私放在押人员罪。五、徇私舞弊不征、少征税款罪【相关法条】第四百零四条　税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。【知识要点】1．对于税务机关的工作人员与逃税等犯罪人相勾结的，仍应以本罪论处，不能认定为逃税等罪的共犯。2．本罪为故意犯罪。过失行为不成立本罪，但可能成立玩忽职守罪。第二节　普通罪名一、故意泄露国家秘密罪【相关法条】第三百九十八条　国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。　　非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。212/212 【知识要点】（1）故意泄露国家秘密罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的区别。行为人将国家秘密泄露给境外的机构、组织、人员的，应认定为为境外非法提供国家秘密罪。（2）故意泄露国家秘密罪与非法获取国家秘密罪的区别。非法获取国家秘密的人又故意泄露该国家秘密的，虽然也符合故意泄露国家秘密罪的构成要件，但从一重罪论处。二、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪【相关法条】第四百零六条　国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。三、执行判决、裁定失职罪四、执行判决、裁定滥用职权罪【相关法条】第三百九十九条第三款在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。五、失职致使在押人员脱逃罪【相关法条】第四百条第二款司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。六、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪【相关法条】第四百零一条　司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。七、放纵走私罪【相关法条】第四百一十一条　海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。【知识要点】海关工作人员事前与走私罪犯通谋，为走私罪犯提供方便的，应认定为走私罪的共犯，而不能认定为放纵走私罪八、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪【相关法条】第四百一十六条　对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役。九、帮助犯罪分子逃避处罚罪【相关法条】第四百一十七条　有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。【知识要点】1．帮助犯罪分子逃避处罚的具体表现：（1）为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属泄漏有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的；（2）为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属提供交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件的；212/212 （3）为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属泄漏案情，帮助、指示其隐匿、毁灭、伪造证据及串供、翻供的；（4）公安人员对盗窃、抢劫的机动车辆，非法提供机动车牌证或者为其取得机动车牌证提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，以本罪论处。2．帮助犯罪分子逃避处罚的行为应与行为主体的职责关联，否则成立窝藏罪、包庇罪。附：刑法修正案八在刑法第四百零八条后增加一条：第四百零八条之一负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。第十八章危害国防利益罪第一节重点罪名一、阻碍军人执行职务罪【相关法条】第三百六十八条第一款　以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。二、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪【相关法条】第三百六十九条第一款　破坏武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。第二节普通罪名一、冒充军人招摇撞骗罪【相关法条】第三百七十二条　冒充军人招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。二、盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪【相关法条】第三百七十五条　伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。212/212 第十九章　军人违反职责罪第一节　重点罪名一、战时自伤罪【相关法条】第四百三十四条　战时自伤身体，逃避军事义务的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪【相关法条】第四百三十一条第二款　为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。第二节普通罪名一、投降罪【相关法条】第四百二十三条　在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。　　投降后为敌人效劳的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二、盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪【相关法条】第四百三十八条　盗窃、抢夺武器装备或者军用物资的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。　　盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照本法第一百二十七条的规定处罚。第四百五十一条　本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。　　部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。212/212