2015司法考试刑法笔记刘凤科讲义摘录

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1、刑法笔记结果无价值论:倾向于罪刑法定,以结果为出发点,以法益侵犯为衡量标准,当前主流观点行为无价值论:倾向于惩罚罪恶,以行为为出发点,以主观恶性为衡量标准,传统理论观点《刑法修正案八》自2011年5月1日开始生效《刑法修正案九》自2015年11月1日开始生效第一章:刑法概述第一节:刑法的概念、性质、任务和机能一、刑法的概念:广义的刑法:包括97刑法典、单行刑法(只有一个)、附属刑法(中国没有)狭义的刑法:仅指97刑法典二、刑法的目的:为了保护人民利益而非打击犯罪,打击犯罪只是手段三、刑法的机能:规制机能:针对

2、所有人,起到规范行为作用法益保护机能:针对善良国民,保护国民法益不受侵犯权利保障机能:针对犯罪分子,保证犯罪分子的利益第二节:刑法的基本原则理论原则:为了规避以下三种社会风险,保障国民权利而产生罪刑法定原则:是刑法的最基本的原则,贯穿立法、司法、执法的整个过程法益侵犯原则:犯罪的本质要求有法益侵犯(对应犯罪构成体系中的违法性)责任主义原则:行为人必须要有故意或过失的责任心理(对应犯罪构成体系中的有责性)法条规定的原则:罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪行相适应原则一、罪刑法定原则:★★★★★(一)基础思想1、

3、本质:限制国家刑罚权,保护国民的自由和人权———把国家权力装进笼子里2、基本含义:法无明文规定不定罪,法无明文规定不处罚3、思想渊源(严格意义上的理论基础):三权分立说和心理强制说4、思想基础(现代意义上的理论基础):民主主义和尊重人权(自由)主义:(1)民主主义:诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容,必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定(在我国,就是指全国人大及常委会),即要求体现国民的意志(以事实为根据,以法律为准绳)(2)尊重人权主义(自由主义):具有预测可能性。为了不限制国民的行

4、为与创造欲望,必须事先规定犯罪与刑罚的内容,使国民预测自己行为的法律效果,从而更好的尊重并保护人权与自由(二)罪刑法定原则的基本内容(基本要求)1、成文的罪刑法定:指刑法典、单行刑法,八个刑法修正案才能规定刑法,才能作为刑法的渊源注:排斥习惯或习惯法、判例法、国际条约和国际公约、行政法规等,这些不能成为刑法的渊源2、事前的罪刑法定:禁止溯及既往,即禁止事后法,但不禁止有利于行为人的事后法(从旧兼从轻)3、严格的罪刑法定:合理解释刑法,禁止类推解释,但不禁止有利于行为人的类推解释4、确定的罪刑法定:刑罚法规的适

5、当,刑法内容的确定性(1)明确性:刑法的规定必须清楚、明了,不得有歧义、不得模糊不清(2)罪的法定:禁止处罚不当罚的行为。经典命题:没有犯罪就没有刑罚;没有刑罚就没有犯罪(3)刑的法定:禁止绝对不定期刑。允许相对确定的法定刑,要考虑一般正义和个别正义的统一(三)刑法的解释1、根据主体不同,刑法解释分为:立法解释、司法解释、学理解释(三者的区别仅仅是解释主体不同)(1)立法解释:全国人大常委会做出的司法解释①立法解释的效力高于司法解释②立法解释的效力等同于法律,但立法解释不是法律本身③立法解释不是刑法的渊源④立

6、法解释不能把没有规定为犯罪的行为解释为犯罪(2)司法解释:最高法、最高检做出的司法解释(3)学理解释:没有直接的法律效力2、刑法解释的目标与态度(1)目标:刑法解释应该采取客观解释论,只有当客观解释的结论全部荒谬时,才需要30探求立法者的立法原意(2)态度:严格解释和灵活解释的统一(3)如何解释法律,当前有两种观点:统一认为解释法律是解释已经存在的法律,不是创造法律⑴主观解释论:法律的含义存在于立法者立法的原意当中⑵客观解释论:法律的含义存在于文本当中(指法条中的语言文字的含义)①第一种态度:严格解释的态度,

7、严格遵循语言文字的含义②第二种态度:在第一态度的基础上,还要结合社会生活、政治、经济、文化、风俗习惯等去理解注:解释法律不能一味按照有利于行为人的角度解释,只有存疑时才作出有利于行为人的判断3、刑法解释的理由(不相互排斥,可以采用多种刑法解释的理由)(1)文理解释理由:法条所运用的语言文字(文理解释合理的时候就只采纳文理解释)以下为论理解释,文理解释有歧义或多种解释时,采用论理体系解释(2)目的解释理由:无论用什么解释方法,其解释结论必须符合罪刑法定主义,符合刑法的目的(3)历史解释理由:历史解释不等于追求立

8、法原意,即并非主观解释论(4)比较解释理由:指中外刑法的比较。并非对国外的法律全盘接受或完全无视。(5)体系解释理由:同一词语在不同语境可能具有不同含义,理解词语的含义要保证上下文的一致性①同类解释规则:条文中的“等”和“其他”适用同类解释规则注意“伪造、变造、使用、出售、出卖、买卖、倒卖、贩卖”等词语的相对性②当然解释规则:入罪(认定犯罪):举轻以明重;出罪(否定犯罪):举重以明轻如:为组织卖淫的

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