2017年系统强化班刑法讲义—刘凤科

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1、2015年司法考试系统强化班讲义刑法考点一罪刑法定原则第三条【刑罚权的确定与罪刑法定原则】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。罪刑法定原则是现代刑法的精神或者灵魂，其本质是通过限制国家刑法权，更好地保障国民的自由和人权；同时，罪刑法定原则也是法治精神与社会主义法治理念在刑法领域的集中体现，可谓法治精神与法治理念在刑法中的另一表述。社会主义法治理念的内容包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导等，都能在罪刑法定原则的思想基础、内容以及实践当中得到体现。1．罪刑法定原则的基本含义是“法无明

2、文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，其中第三条前半段主要是对国家刑罚权的确认，后半段才是对罪刑法定原则的规定。其思想渊源是三权分立学说与心理强制说，其思想基础是民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。2．罪刑法定原则的基本内容：制刑权、求刑权、量刑权与执行权属于国家刑罚权的内容，应当受到罪刑法定原则的限制和约束；故罪刑法定原则的内容贯穿刑事立法、司法和执行过程，即罪刑法定原则不仅约束立法者，同样约束司法者和执行者。（1）成文的罪刑法定：刑法典（包括八个刑法修正案）与一个单行刑法（1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

3、）属于我国刑法的渊源；行政法规与规章、习惯或者习惯法、判例以及国际条约不能成为刑法的渊源。（2）事前的罪刑法定：溯及既往的禁止，但仅禁止不利于行为人的溯及既往，允许有利于行为人的溯及既往。（3）严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释和类推适用刑法，但刑法理论允许有利于行为人的类推解释。（4）确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。一是罪刑规范具有明确性，但明确性与罪状模式、罪名等无关，而是取决于法律规定与法的解释。二是刑法禁止处罚不当罚的行为。三是禁止绝对不定（期）刑。3．刑法的解释（1）根据解释主体的不同，刑法解释分为立法解释、司法解释与学理解释。具

4、体解释方法不会因为解释主体的不同而改变。立法解释的效力高于司法解释，其效力等同于法律，但不是法律本身。立法机关制定法律时，可以作出拟制性规定，但不得违反罪刑法定原则；立法机关解释法律时，不能进行拟制性解释。（2）解释目标存在主观解释论与客观解释轮的分歧，解释态度要坚持严格解释与灵活解释的统一。但严格解释不意味着解释刑法必须坚持有利于被告人的原则，存疑时有利于被告人的原则（疑罪从无、疑罪从轻）仅仅针对案件证据和事实的判定。（3）刑法解释的理由：文理解释与论理解释（目的解释、历史解释、比较解释与体系解释）。其一，如果文理解释的结论具有唯一性，或者文理解

5、释的结论公平、合理，就不允许通过论理解释推翻文理解释的结论；如果文理解释结论具有多重性，则需要论理解释确定法律的含义。其二，按照体系解释，同一词语在不同语境可能具有不同含义，理解词语的含义要保证上下文的一致性。例如“伪造”，“犯罪”，“暴力”，“适用”“用”、“出售”、“买卖”、“销售”、“倒卖”等。其三，按照体系解释，入罪时举轻以明重、出罪时举重以明轻。一方面，适用举轻以明重时，要求案件事实符合刑法规范，不能单纯以案件事实严重为由定罪处刑，故当然解释的结论虽然具有合理性，但有可能违反罪刑法定原则。另一方面，适用举重以明轻时，由于刑法并不禁止有利于

6、被告人的类推解释，故得出有利于被告人的解释结论时，不需要当然解释的结论为刑法用语所包含。（4）刑法解释的技巧：平义解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、补正解释。第一，按照允许的解释方法得出的解释结论不一定正确，有可能违反罪刑法定原则。第二，平义解释是最基本的解释方法，只有当平义解释得不出合理结论时，才会使用其他方法。第三，对刑法条文中的每个用语的解释，只能采取一种解释技巧或方法（反对解释可以和其他方法并存），例如对一个条文中的某一术语，不能既采取扩大解释，又采取缩小解释。考点二刑法的适用范围1．国内犯：属地原则第六条【属地管辖】凡在中华人民共和国领

7、域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。第十一条【外交豁免】享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。第九十条民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。2．国外犯：属人原则、保护原则、普遍管辖原则第七条【属人管辖】中华人民共和国公民在中华

8、人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工