探寻纯粹法学与典型实证主义法学之间的差异

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1、探寻纯粹法学与典型实证主义法学之间的差异-->探寻纯粹法学与典型实证主义法学之间的差异西方法学流派中素有自然法学派和实证主义法学派两大学派之争。两者在整个法理学发展史上绵延历史最为长久，代写毕业论文影响最为深远，以至于西方法律思想史上的大方之家，大多自主地或被后世研究者划分到两大阵营之一。汉斯·凯尔森（HansKelsen,1881-1973）以纯粹法理论立足于法学学术史,闻名于世界各国。国内一般将其定位为奥斯丁分析实证主义法学的极端发展者之一，纯粹法理论的建立通常被评价为分析实证主义法学派在二十世纪发展的巅峰，在介绍法律实证研究思潮时常常是简单地在论及奥斯丁和哈特理论的同

2、时将其一笔带过。然而，这样的定位与评价是否真的如学者所惯常认为的那样理所应当？欲重新审视思考这个问题，需从回顾、梳理凯尔森的纯粹法理论开始。一、纯粹法理论核心内容简述①纯粹法理论的精髓在于对规范效力根据（或）的探讨，“规范”“、效力”二词可以说是整个纯粹法学的核心。除了著名的金字塔型法律体系的追问对话，在另一个更为直观的例子中，凯尔森借宗教规范的效力追问引出问题：父亲对儿子说“：你应该去上学”，孩子问道“:我为什么应该去上学？”凯尔森认为，此时的答案不是“你父亲是这样命令你的”（即你父亲的命令实际如此），而应该是“你应当服从你的父亲”。孩子继续问：“为什么我要服从我的父亲？

3、（”即父亲的命令缘何有效），答案同样不应该是“摩西十诫中这样规定”，而应该是“你应当服从摩西十诫”，孩子继续问“:为什么我要服从摩西？”答案以此类推应该是“你应该服从上帝”而不是“上帝曾经这样口授摩西（即上帝之命令事实如此）”。至此孩子不再追问“为什么我要服从上帝”，因为讨论这个问题的潜在前提是他的思维中有一预设，即“我是应该服从上帝的”，换言之，欲使这段追问有意义，其中应有之意是这个孩子是上帝的信奉者，否则这段讨论毫无意义。简言之，一个“规范”的效力必来自另一“更高规范”，最终那个不能从更高规范中引出其效力的规范就是“基础规范”，基础规范相当于“法律逻辑上的宪法”，是整个

4、纯粹法理论的基础性假设，并不是实在法意义上的宪法。能从同一个基本规范中追溯其效力的所有规范，组成了一个规范体系或一个秩序。其中“规范”既不是价值意义上之概念，又不同于事实意义上之实在法律规则。它是一种指明何时何地何种行为应当发生的应然概念，通过“规范”，作为整体秩序的实在法才得以有效（即应当被遵守）。“规范”介于“价值”与“事实”之间，相对于“价值”而言，它具有“事实”的品格，而相对于“事实”而言，它又具有“价值”的特性，其于价值之意义正同于与事实之关系。②二、纯粹法理论哲学基础回溯对法律规范的追问导致了凯尔森“基础规范”的预设，而正如他在《纯粹法理论》中所强调的，“凭借基

5、础规范说，纯粹法理论才得以剖析长盛不衰之实在法认识方法，揭示其秘而不宣之先验逻辑前提”“，基础规范”是讨论规范效力的必要逻辑预设，系在康德先验逻辑意义上的范畴，相当于康德的“先天综合判断”。欲探究凯尔森以基础规范为核心的纯粹法理论的重大潜在价值，须逆溯至康德提出“先天综合判断”的动因，即康德先验哲学体系建立之初是欲解决何种问题。康德在《未来形而上学导论》中开宗明义：……尽可能追溯到自从有形而上学以来，对于这一科学的命运来说，它所遭受的没有什么能比休谟所给予的打击更为致命……我坦率地承认，就是休谟的提示在多年以前首先打破了我教条主义的迷梦，并且在我对思辨哲学的研究上给我指出来

6、一个完全不同的方向。我根本不赞成他的结论……（但是）多亏他的第一颗火星，我们才有了这个光明。③一言以蔽之，康德为了回应休谟对因果必然性问题的挑战（即所谓“第一颗火星”）以形而上学捍卫者的姿态，引进了先验主体的能动作用，从而建立了先验哲学体系（即康德认为的“这个光明”）。康德称之为“第一颗火星”的休谟问题，系指休谟在《人性论》和《人类理智研究》中提出的，关于人类长久以来赖以获得知识的因果归纳如何可能的问题，是以“事实判断”与“价值判断”的两分为必然前提抛出的，由“是”推出“应当”的可能性根据问题。康德从而赋予经院哲学中“先验”范畴以康德式的全新意义，重新引入哲学领域，并创造了

7、“先天综合判断”以解释由“是”推出“应当”的可能性根据，即“是”经由人类逻辑思维中的先天综合判断得以推出“应当”。以此作为比照回顾纯粹法理论，不难发现纯粹法理论的康德主义之维——凯尔森之所以借用康德的“先天综合判断”，正是因为他在法哲学领域发现了当时康德面临的，由休谟提出的问题，他正是在法律科学领域中充当了发现问题的休谟，在法学研究中首次关注到“法律科学如何可能”（即法律科学如何有效认识法律）的问题，同时又充当了反驳与回答问题的康德。三、被草置的学派立场就纯粹法理论的学派立场而言，首先可以定论的是，凯尔森正如他一再