浅析地方行政许可设定权的界限

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1、浅析地方行政许可设定权的界限一、地方行政许可设定权的实质内涵　　(一)何谓地方行政许可设定权　　地方许可设定权是指拥有地方性法规制定权的立法机关依据一定的职权和程序，对地方性事务是否设定行政许可、以何种形式设定行政许可、设定行政许可有哪些限制的创制(修改、废止)具有地域性效力的行政许可规范的权力。该项权力在我国立法法上具有双层意义，一是因其属于地方立法范畴，不可避免地涉及中央与地方事务权限划分问题，以及其实施和保障问题;二是因其创设了行政许可管理手段这一结果，不可避免地涉及行政管理需要和公民权利限制之间权衡问题。从实质上言，地方行政

2、许可设定权赋予了地方立法机关判断和评估某个地方事项是否需要以行政许可管理手段来达至行政管理目的的立法预测和评估权力。基于中央与地方立法权限的分配原理，地方立法机关必须在依据宪法和法律原则下尽可能选择较少限制公民权利的管理手段，并在不抵触中央立法的前提下，经自行权衡本地经济和社会状况的实际需要，做出是否设定行政许可的裁量决定。这项可以对某些事项设定权利限制的立法裁量权的行使，并不因授权规范而形成必须对某些事项设定行政许可并制定相关地方性法规的法律上作为义务。然而，一旦行使该项立法裁量权，则由于其设定内容涉及变更或改变公民权利的享有和行

3、使条件，因此如何把握该设定权的特征，则有必要加以探讨。　　(二)地方行政许可设定权的制定权源　　探讨地方行政许可设定权的制定权源，不仅是认知行使行政许可设定权的结果行政许可管理手段的前提，更是判断地方设定的行政许可与中央立法有无内容冲突，进而是否抵触中央立法的关键性因素。　　1.地方行政许可设定权的宪法权源　　基于地方自治理论和我国地方差异的现实，中央难以周全地为所有地方各项事务制定法规范，其中包括是否为地方性事务设定许可。因此基于民主基础尚需加强的现实，由地方立法机关来衡酌地方特需以解决地方性事务，是一国民主原则运作的需要。但地方

4、行政许可设定权的行使是否真能保障公民基本权利而不致被滥用，仍须符合法治原则。依据中央统一领导下的地方因地制宜模式，地方立法机关在独立完成中央不适宜统一立法的本地区事务同时，亦必须在不抵触上位法的前提下，保障公民基本权利不受侵犯，同时积极接受除内部自我合法性审查以外的其他国家机关的审查和控制，以免地方行政许可的设定背离了法治原则。　　2.地方行政许可设定权的宪法和法律依据　　从制度性保障理论来说，我国宪法上的地方立法保障制度同样适用于地方行政许可设定权制度。《宪法》第3条第4款中央统一领导下发挥地方主动性、积极性原则，《宪法》第5条的

5、法制统一原则，以及集中体现对地方立法要求的第100条都是地方行政许可设定权的宪法依据，其宗旨在于，地方行政许可设定权的行使遵循不抵触上位法的原则。就法律依据来看，《地方组织法》第7条和第43条除了重复《宪法》的不抵触原则外，还强调了根据本行政区域的具体情况和实际需要这一因地制宜的授权模式。《立法法》第63条亦如此规定，不过可喜的是，《立法法》第8条依据重要程度划分标准，规定了属于中央专属立法权的范围，而第64条依据影响范围划分标准，规定了属于地方立法权的范围。当然，除了上述宪法和法律依据之外，《行政许可法》第15条规定才是最直接配置

6、了地方行政许可设定权的法律依据。作为对地方立法的授权规定，该规定既是对宪法所保障的地方立法制度的具体化，又是根据国家社会发展需要对地方立法权限划分进行调整的直接限制。虽然该规定对地方行政许可设定权的描述非常抽象，但从立法规制地方立法权的意义和地位看仍不可小觑。　　二、地方行政许可设定权的外部界限　　(一)如何理解尚未制定法律、行政法规的情形　　之所以把该问题作为地方行政许可设定权的首要外部界限而提出，是因为《行政许可法》第15条赋予地方行政许可设定权的前提是尚未制定法律、行政法规的，而该情形无疑与《立法法》所形塑的先行性立法所指向的

7、客体是一致的，即除本法第八条规定的事项外，国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要的其他事项。对于何谓尚未制定法律、行政法规的情形，我国既无任何法制规范可作依据，更无具体的冲突解决模式可供参考。有学者依据尚未制定法律、行政法规的的后面指的是领域还是事项，提出了两派相向的观点：一是按照整个领域的严格论者，此时地方无许可设定权;另一是按照具体事项的宽泛论者，此时地方有许可设定权。　　笔者赞成第二种观点。因为仅以整个领域论来涵盖尚未制定法律、行政法规的情形，将不当削弱地方立法的积极性和主动

8、性，且会脱离我国强烈的地方差异以及授权者的原意。但对于如何解读具体事项论，笔者认为还须回答尚未制定法律、行政法规的实质涵义，那就是在中央立法存在空白，或中央立法与地方法的规范目的或对象有一不相同的情况，即为尚未制定法律或行政法规的情形