行政许可设定权研究.pdf

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1、保密级别：内部学位级别：法律硕士论文提交日期：2002年4月论文答辩日期：2002年5月作者及所在单位：王东风吉林省高级人民法院指导教师及所在单位：崔卓兰吉林大学分类标识：DF3论文中文题名：行政许可设定权研究论文英文题名：AStudyontheEstablishmentofAdministrativeAuthorityLicensing中、英文主题标识：中文文摘：英文文摘：总页数：42页开本：16K是否有图、表：无1内容提要行政许可是指行政主体依行政管理相对人申请，依法验证其是否具备从事某种活动或行使某

2、项权利或资格的法律制度。行政许可设定权是国家机关根据法定权限和法定程序创设行政许可规范的权利，从法定原则、分权原则、法制统一与符合现实原则出发。行政许可的设定权主要应由全国人大常委会通过法律来行使，其它享有制定行政法规、地方性法规和行政规章立法权的国家机关根据法律授权可以行使一部分设定权。其它规范性文件不得设定行政许可。根据国内外行政许可范围发展概况，在合理、适度确定我国行政许可制度时，应以保障人权、服务经济、维护公益三大原则为指导，充分考虑权利和自由、权利和自由与相应义务及义务能力二大因素，在与社会公共

3、利益密切相关的领域设定行政许可。对于行政许可设定权领域的理论研究和探讨，将有助于行政执法的有效合理运作，特别是对即出台的《行政许可法》亦具有十分重大的意义。2前言行政许可是现代国家行政管理的一项不可或缺的法律制度，是国家诚信的重要标志。随着我国社会经济的发展，对规范行政许可行为也提出了前所未有的挑战。由于我国实行市场经济体制时间不长，国内市场的自由程度还很低，对资本、人才的流动原则上实行政府控制。建立科学的行政许可制度正是顺应了这一历史发展趋势。本文首先从行政许可权的涵义入手，澄清某些概念上的误区，阐明研

4、究行政许可设定权的意义，在提出设定这项权力时的指导思想和应遵循的基本原则的基础上，对其进行立法层级的分配。本文旨在通过对行政许可设定权的规范化进行理论和实践上的探讨，以期对我国行政法治理论研究的进一步深化有所裨益。3一、行政许可设定权的概念分析（一）行政许可的概念行政许可概念与行政许可范围密切相关，明确什么是行政许可是合理界定行政许可范围的前提条件。但是，关于行政许可的内涵外延，长期以来，学者们见仁见智，一直无法定论，主要有三种观点:一是“解禁说”，对行政许可的定义为：“许可停留于恢复被[1]法令禁止的行

5、为的自由，以此带来法律效果，而不产生权利。”这种定义方式忽视了行政许可制度包括许可和不予许可两方面内容，行政管理方既可能被解除了禁止，也可能仍负有不作为义务。二是“赋权说”，认为行政许可是行政主体应行政相对方的申请依法决定是否赋予其从事某种活动或实施某种行为的权利和资格的一种法律制度。这种观点把行政许可界定为赋予权利或资格的行为，强调行政许可权的行政权力性质，在我国一度成为主流思想。行政机关以管理社会生活为出发点，在方方面面设定行政许可，似乎成了公民和法人的权利来源，行政许可仅仅被作为行政机关制约社会主体

6、的管理工具，而不是为社会主体服务的有效手段。然而，行政许可中所许可行使的权利，是已由宪法或法律明定的权利，并不是行政机关所赋予的。如宪法规定“公民有游行、示威的自由”，也就是赋予了公民游行、示威的权利，《游行示威法》又对享有这项权利的条件、资格等作了规定，行政主管机关批准游行示威的行政许可行为，只是依法执行，审核申请人的条件是否合法，再决定是否恢复其权利的行使，而不是决定是4否赋予其权利，由此引出第三种观点“检验说”。“检验说”认为，“行政许可只是对权利人行使权利的资格与[2]条件加以验证，并给以合法性证

7、明，而非权利的赋予。”这种观点相对而言，较为客观、完整，既符合法理要求又能产生良好的社会效果，没有了作为权利来源的恩赐思想，在设定行政许可范围时，才有可能较为理性地界定哪些资格和条件需要加以验证哪些不需要，使行政许可真正服务于民。根据检验说，行政许可可作如下定义：是指行政主体依行政管理相对方申请，依法验证其是否具备从事某种活动或行使某项权利的能力或资格的法律制度。目前，关于行政许可法应规范的许可形式存在争议。有人认为，行政许可是自由裁量行为，象登记、认可等羁束行政行为不具备许可的主要特征，从严格意义上说，

8、不应将其纳入行政许可法的适用范围。笔者认为，行政许可有自由裁量许可，也有羁束许可。而且，许可一词只是一种学术用语，不是实定法意义上的概念，在具体法律规定上，许可表现为认可、注册、登记等形式，从我国许可立法的必要性和可行性看，将各种形式的许可纳入统一的行政许可法范围是必要的，也是科学的。本文论及的行政许可包括认可、登记、注册、执照等广泛的行政许可范围。（二）行政许可设定权的概念设定权的概念最初出现在行政处罚领域，但由于行政处罚法