关于地方性法规的行政许可设定权

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1、关于地方性法规的行政许可设定权内容提要：围绕对《行政许可法》第十五条第一款的不同理解，出现了对地方翳性法规的行政许可设定权宽顿严不等的两种解读。严格论恨者主张缩小地方设定权，而事宽泛论者则认为应当作适度又的扩大。两种解读都面临一涟些诘难。一种可能的策略是踅适度宽泛地理解地方性法规煊的行政许可设定权，并以“碣不抵触”原则和《行政许可澧法》有关条款精神予以必要稚的约束。关键词：地方性缃法规行政许可设定权不抵触Abstract：Dueポtothedifferentunderstand町ingofArticle舞15Cla

2、use1ofA赭dministrativ兮eLicensingLa废w，therearetw硭oreadingsofl衅ocaldecrees‘峻powertocreat舔eadministrativelicensing啦accordingly.唏Someoneholdt谢hispowershou筅ldbelimited，碧whileothersa多rgueforexpan宾dingitmodest铮ly.Boththese钌viewpointshaverecEivedcr槎iticism.Apos影sibles

3、olutio东nistohaveamoゴderateandbro沧adunderstand荮ingoflocalde士crees’powertocreateadmin膈istrativelic骡ensing，andco坊ntrolitthrou剐ghtheapplica胪tionofnon-co特ntraventionp塔rincipleandt证herelatedpro圬visionsofadm囊inistrativel簟icensinglaw.猹KeyWords：lo统caldecrees，a仪dministr

4、ativ妁20/20elicensing，p蓠owertocreate伍，non-contrav瘾ention按照《行政许可法》的规定，就该法第辈十二条所列事项，尚未制定巡法律、行政法规的，地方性埘法规可以设定行政许可。也⒄许因为立法者认为地方立法謇设定行政许可的空间已经随牾着《立法法》和《行政许可枸法》的相继出台而明晰，或耧者是学者们不应有的疏忽，嘻总之在《行政许可法》出台埏以后的有关立法释义以及理浆论著述中，大多对地方性法规的行政许可设定权这一话冢题着墨不多，即使有所论述竦，也是语焉不详。但是，与呓之形成鲜明

5、对比的是，各地在对地方性法规进行行政许宗可设定清理的时候，却常常遭遇“地方立法的行政许可乒设定权究竟有多大”的困惑七。造成这种反差的原因是什鼽么？是立法本身的模糊性使碾然，还是我国立法体制的复誉杂性使得这一问题扑朔迷离ネ，更或者有其他的什么原因瘰？就解决问题的层面而言，※我们还要进一步追问：地方蜥性法规的行政许可设定权究妄竟如何确定？一、“设定排”词解“设定”作为一个粟法律术语最早出现在199铢6年制定的《行政处罚法》湟中，尽管该法未对“设定”曰作出概念上的界定，但从上我下文之间可以判断所谓的“睁设定”是区别于“

6、具体规定保”的一个范畴，简单地说，綮就是不以任何法律、法规的缗规定作为其具体存在依据的鳗、制定原创性法律规范的行冥20/20为。[1]相应地，所谓的溶“设定权”是指某个立法主虢体按照立法配置所享有的制蚵定原创性法律规范的权限。笄那么，行政许可的设定概池念是否也在该种意义上使用碎呢？事实上，在《行政许可瞰法》出台之前，甚至在《行政处罚法》之前，就有很多哭学者对行政许可的设定与规喁定作出了理论上的区分。《行政许可法》吸收了这些理论成果并借鉴《行政处罚法卧》，通过字里行间折射出其要对“设定”的理解：首先怆，行政许可的

7、设定是一种立确法行为。第三条规定，行政房许可的设定和实施，适用本诌法。可见，行政许可法规范慎的是两种行为，即行政许可恫的设定及其实施，前者是立婵法机关确定必须经过行政机饼关批准方可从事的行为范围寮，后者则是行政机关根据立垓法上的规定，按照法定程序房给予行政许可。从整部《行乞政许可法》来看，其第二章“行政许可的设定”正是规噶范各立法主体设定行政许可比的立法行为，而其后各章则鄯是从实施机关、实施程序、胧收费、监督检查、法律责任闻等方面规范实施行政许可的沌行为。因此，两者是立法与古执行的关系。其次，行政许可的设定区别于

8、“具体规屮定”。这一点可以从《行政纷许可法》第十四、十五条和喾第十六条之间的关系予以判铋断。该第十四、十五条规定琊了法律、行政法规以及地方媒性法规的设定权，而第十六居条则在此基础上规定：“行制20/20政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施踏该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行Χ政法规设定的行政许可事项驵范围内，对实施