合伙制度的理论与比较法研究

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1、合伙制度的理论与比较法研究——兼评我国《合伙企业法》的有关规定2006年8月27日修订通过的新《合伙企业法》对原有的《合伙企业法》作了很大的修改，增加了特殊的普通合伙企业以及有限合伙企业两种类型，同时将合伙人的主体资格由单纯的自然人发展到既可以是自然人、也可以是法人或其他组织。在一定程度上适应了市场经济发展对合伙企业新的要求，满足了社会的多元化需求、适应现代社会高风险投资的需要，也有利于民间投资的增长。本文拟从比较法的视野来论述合伙制度的一些基本问题，同时对相关的理论和立法例做简要评述。一、合伙的法律地位（一）域外立法例1.法国1804年《法国民法典》制定

2、之时，法典中既无法人的规定也无商事合伙的规定。但关于民事合伙的规定却极其完备，条文达四十余条之多，基本上规定了涉及合伙的方方面面。该法第1832条规定：“公司是由二人或数人依据一项契约约定，将其财产或技艺用于共同事业，以期分享利润或获取由此可以得到的经济利益而设立。”这里的公司就是一种合伙。第1842条规定：“除三章所指的隐名合伙以外的公司，自其登记注册之日起享有法人资格。至公司登记注册为止，参股人之间的关系由公司契约及适用于契约于债的法律的一般原则调整。”罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年第1版，第412页。因此对于一般意义上的合伙，常被

3、看做是一种契约关系，只有经登记的民事合伙才具有法人资格。在1807年颁布的《法国商法典》中则明确规定了商事合伙的有关内容。这种立法模式开了民商分立的先河，并为德国、日本等大陆法系国家所继受。2.德国德国《民法典》则是以是否具有权利能力作为划分合伙是否具有民事主体地位的界限。据此只有取得民事权利能力并能承担债务能力的合伙才具有民事主体地位。《德国民法典》第718条第1款规定：“合伙的出资以及通过为合伙执行事物而取得的物件，均为全体合伙人的共同财产”，第736条第1款规定:“如果在合伙合同中规定，当事人中一人声明退伙或者对其财产开始破产程序时，合伙仍应继续存在

4、；于其余合伙人之中的，在发生疑问时，发生此种事由的合伙人退出合伙”。由此可以看出，德国《民法典》是承认合伙的独立主体资格的，可以独立的享有权利、承担义务，并能够独立地参与诉讼活动。德国《商法典》把合伙中分为普通商事合伙（无限公司）和有限商事合伙（两合公司），这两种合伙在很大程度上被当做法人来对待，所以合伙也是有民事主体地位的。郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年第1版，第172页。3.日本日本《民法》第667条规定：“合伙契约，因各当事人约定出资以经营共同事业，而发生效力。”王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年第1版，

5、第117页。日本的民法上的合伙企业则是不具有法人资格的，是以单个合伙成员之间的信赖关系为前提的一种合同关系。但是对于根据合伙协议成立的团体，只要是规定以登记为要件的，一般都赋予其了法人资格，比如说无限公司和两合公司这两种合伙的形态。4.英国英国1890年的《英国合伙法》及1907年的《英国有限合伙法》，标志着英国合伙法律体系已初具规模。在这两部法中，已经在一定程度上承认合伙具有某种人格特征。相应的，在诉讼中开始允许合伙人以商号的名义起诉和应诉，在事实上承认合伙有民事诉讼主体资格。同时，合伙的“独立人格”已经成为英国合伙制度改革、发展的基本趋势。5.美国31

6、在美国，合伙是指两个或两个以上的人以营利为目的，以共同所有人的身份经营的一项商业的社团。美国1994年修订的《统一合伙法》第2条规定：“合伙是一个与其合伙人相区别的实体。”第6条规定：“合伙是作为共有者从事获利性活动的两人或多个人的联合。”这两条对合伙的性质做了明确规定。《美国统一商法典》中规定：“人包括自然人和组织。组织是指公司、政府、政府分支或代理机构、商业信托、地产庄园、托拉斯、合伙或联合组织、两个或两个以上拥有联合或共同利益的人、或者任何其他法律或商业的实体。”由此可以看出，合伙是被包括在广义的“人”的范畴，是具有完全民事主体资格的。钱军：《合伙法

7、律地位之比较研究》，载《安徽警官职业学院学报》，2005年第6期。6.我国台湾地区我国台湾地区民法将合伙规定于债编，是一种典型契约，即“合伙者，谓二人以上互约出资，以经营共同事业之契约。”由此可以看出。台湾民法中不承认合伙的独立民事主体资格，注重的是其的一种团体性。7.意大利《意大利民法典》规定，合伙契约是以分享利润为目的、二人或数人按照约定为共同从事经营活动而提供财产或劳务的契约。8．评析世界各国主要通过两种方式解决合伙的法律地位问题：一是法国方式，即扩大法人概念的外延，通过新的立法澄清旧法含混的规定，明确规定合伙经过登记便享有法人资格。类似法国做法的还

8、有日本等国，他们虽然未明确合伙组织是法人，却把合伙组织十分相似的无