合伙制度比较法研究

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1、制度的比较法分析内容摘要合伙这种经营组织方式，约有2000多年的历史，至今仍然生机勃勃。世界各国法律针对这一制度都作出了各种各样的规定，学者们也对合伙相关理论展开了激烈的争论。本文旨在通过介绍其他国家和地区合伙的相关法律制度，以为借鉴，并指出我国相关制度的不足及合理之处。关键词合伙法律地位隐名合伙有限合伙合伙可以追溯到古巴比伦的合伙收割及古希腊和古罗马的贸易活动。公元前18世纪，《汉穆拉比法典》第一次规定了合伙的原则，即“某人按合伙方式将银子交给他人，则以后不论盈亏,他们在神前平均分摊”。在罗马共和时期，法律对合伙的性质，已有相当明

2、确的规定：合伙是指二人以上互约出资、经营共同事业，共同分配损益的契约。近代以后，英美德法等国的近现代民事法律都规定了合伙制度并日臻完善，成为各国民法中的一项重要内容。 一、合伙的法律地位 所谓合伙的法律地位一般是指合伙是否享有为法律所承认的民事主体资格。对此各国立法大致分为两种：一是将合伙视为法人之一种[①]。二是认为合伙是独立于法人和自然人以外的第三类民事主体[②]。还有的国家立法上未作规定，仅在司法实践中赋予其消极诉讼主体资格[③]。关于合伙的定义归结起来有两类，即契约说与组织说。契约说认为,合伙是指两个或两个以上的人所签订的以

3、共同投资、共同经营、共担盈亏为内容的协议。组织说认为,合伙是指由两个或两个以上人以合伙协议为基础组成的共同投资、共同经营、共担盈亏的具有一定组织形态的社会实体。对合伙概念的认识不同反映在法律上就是对合伙的法律地位的分歧。根据契约说,合伙只是合同的一种,是债的表现形式,它不具备法律上对民事主体所要求的实在性,即以独立财产为基础,具有一定组织性与稳定性,有自己意思表示,且能独立承担民事责任。因此,在认同该学说的国家或地区的法律中,合伙是作为债的发生原因之一被规定在民法债编中,相应地民事主体结构为二元制即自然人和法人。而根据组织说，合伙被

4、看作实际存在的组织实体，对外是以一个完全整体为法律行为,因而,认同合伙组织说的国家或地区在法律上大多承认合伙独立主体资格,或在司法实践中赋予其消极主体资格。合伙究竟是作为法人的一种抑或是独立于自然人与法人之外的第三民事主体,还是作为程序法上的消极诉讼主体存在?本为通过对大陆法系和英美法系国家关于合伙法律地位的规定进行比较，以为我国借鉴。（一）合伙在大陆法系国家的法律地位1804年《法国民法典》和1807年《法国商法典》均未明确规定法人制度，但在《法国民法典》中将合伙设专篇作了详细规定，并将其分为民事合伙与商事合伙。其中民事合伙依然承

5、继罗马私法学说，将其界定为一种契约，而商事合伙则界定为依据契约约定相互出资组成的以营利为目的的企业，两者都可由民法调整。在其后的民法修订过程中又吸收了德国民法的法人制度，但合伙仍然不被视为法人或民事主体。但在司法实践中，合伙几乎适用关于法人的一切规定，于是在1978年重新修订《法国民法典》时，通过新的立法澄清旧法含混的规定，明确宣布合伙为法人。第一次确立了法人制度的是1900年《德国民法典》，但在德国关于法人资格的取得，在20世纪前采取的是特许主义。即使在现在的民法典中，法人的设立也是遵循许可主义，对法人的态度是非常的克制。合伙在民

6、法典中仅以契约形式存在，而且有关合伙的条文也较其他大陆法系国家的少。《德国商法典》的公司篇章中虽然也对无限公司和两合公司作出了相关规定，但都不赋予法人资格，不承认商事合伙的民事主体地位。二战后，由于经济的迅速发展，经济组织的多样化使得德国原有法人制度及民事主体学说与现实经济生活脱节，为满足社会经济生活的需要，德国的司法实践即所谓“法官法”将合伙称之为“无权利能力之社团”而赋予其在诉讼程序中消极的当事人资格[④]。“但这种对权利能力进行限制的原因，则是对民法上合伙欠缺官方登记要求，故不应对其原则上所享有的权利能力有所质疑：即由于欠缺登

7、记公示方法，在法律交易中外人对合伙内部法律关系是无法察知的，故基于透明性要求，至少在不动产登记簿与诉讼中仍应坚持合伙之各成员必须显名之原则。”[⑤]虽然《日本民法典》、《日本商法典》基本上是效仿《德国民法典》、《德国商法典》而制定,在篇例和内容上与德国法相近。但是对于商事组织是否具有法人资格的问题,日本却与德国做了大相径庭的规定,在合伙制度上,凡以登记为要件的商事合伙如无限公司和两合公司都被赋予了法人资格。（二）合伙在英美法系国家的法律地位英美法系没有统一的民法典，也无所谓民商的分立问题，故英美法系不像大陆法系那样在立法及理论上有着

8、明确和完整民事主体概念及结构，原则上也不存在法人的形态之分。以美国为例，1952年公布的《美国统一商法典》第10条第30项规定：“‘人(person)包括自然人（individual）与组织（orgniazation）。”第10条第2