也论物权法定主义

《也论物权法定主义》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、也论物权法定主义[摘　要]本文拟从物权法定主义的历史发展和含义出发，剖析其制度安排的合理性与局限性，并提出一些改进的意见，以期为目前的中国立法提供一个背景性的观照。[关键词]物权法定物权法草案弱化物权法定主义原则，系大陆法国家物权法的基本原则之一。物权法定主义原则，在物权法领域居于重要的地位。物权法定主义原则（Numerusclausus）系物权法构造重要支柱之一[1].有人甚至认为物权法定原则为制定物权法的首要原则，在整个物权结构中处于枢纽地位[2].目前，我国正在大力推进社会主义市场经济法制建设，物权法的起草也越来越受到大家的关注。物权法当中，物权法定主义的取舍

2、是一个重要的问题，因为它不仅关系到对现有物权种类的梳理，而且是一个与民法立法模式以及基本的民法观念相关的问题。[3]本文拟从物权法定主义的历史发展和含义出发，剖析其制度安排的合理性与局限性，并提出一些改进的意见，以期为目前的中国立法提供一个背景性的观照。一、物权法定原则的历史发展及其含义关于物权的创设，法制史上曾有放任主义和法定主义两种主张。一是放任主义，指物权的创设依当事人意思，法律上不予限制；1794年《普鲁士普通法》规定当事人通过债的关系取得对物的使用收益权，因占有其物或登记其权利而成为物权。二是法定主义，指法律规定物权种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法

3、律规定不同的物权。现代各国民法，大多采法定主义。（一）罗马法上的物权法定主义（二）据学者考查，物权法定思想在古代罗马法上便已存在。罗马法中称之为“numerusclausus”，指物权的数目和具体类型必须由法律明确规定，当事人不得自由创设。[4]罗马法大全中有所有权、地上权、役权等权利被认定是具有物权性质，正像德国利益法学派创始人Heck认为，在罗马法中必须采用物权法定主义的基础在于以下两点：[5]1、自由保护。即通过只允许对于在历史上就被认为有重要性的权利给予物权法上的保护；2、简明化原则。即可避免不动产因允许种种复杂权利登记而造成混乱的结果。近代大陆法系各国物权

4、立法莫不采用这一原则。（二）大陆法系主要国家和地区概况1804年《法国民法典》是近代大陆法系民法之先河。民法典未明确划分物权与债权，甚至未出现物权的概念，但物权法定主义在民法上存在应当是可以确定的。因为从《法国民法典》立法背景看，财产立法变革主要针对不动产，物权种类的限制也针对不动产。[6]1900年《德国民法典》明确区分了物权和债权，但并未明文规定物权法定原则，德国学术界认为物权法采用了这一原则。Heck指出，《德国民法典》采用物权法定主义的立法依据是以“非常形而上学的、教条的演绎”为基础，即通过对物权与债权区分“演绎而成”。[7]在立法上对该原则明确加以规定的是

5、日本、奥地利、韩国等国家以及我国台湾地区的民法。如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设”；我国台湾地区民法第757条规定：“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设”；还有《奥地利民法典》第308条、《韩国民法典》第185条。[8]众所周知，物权法定是大陆法系的特色概念，在英美发中虽没有明确提炼出“物权法定”的定型化语词，但同样存在着某些成分。如英国1925年《财产权利法》大大简化了财产全形态，防止加在财产之上的种种限制防碍权利的自由转让，并在该法第4条第1款的但书中禁止创立新的类型的财产权益。[9]可见，物权法定主义这一原则具有普

6、遍适用性。所谓“物权法定”是指物权的类型以及各类型的内容由法律规定，而不许当事人自行创设。[10]关于该原则的内涵，历来有两种观点。狭义说认为仅指物权种类法定、内容法定，即法有明文规定的物权外，当事人不得任意创设物权形态和内容。广义说认为包括物权种类、内容、效力、变动要件、保护方式等只能法定，不容自由创设。物权法定主义体现于物权关系的创设上，无论狭义说亦或广义说均表赞同，这表明立法者意志对当事人意志在物权种类和内容上发挥创造进行的排斥，否定当事人自由创设。但法律对物权设立、变动、行使方式、效力及公示方式上的限制是否是物权法定主义原则涵义是值得探讨的。任何权利的设立方

7、式均有法律明文规定，而不单就物权；例如不当得利须因损人利己的事实发生才成立债的关系。对于权利的变动；例如债权让与，也有法定的“形式”—通知。权利行使不得违背公序良俗，债权物权概莫能外。至于权利的效力可归结为强制力、约束力，无论物权债权均于法律规定。公示方式是由物权绝对性决定的，物权公示确实是法定的区别于债权相对性的重要方面，但将公示方式的法定性作为物权法定的内容却欠缺意义。因而，物权法定主义仅指物权种类与内容，即创设上的法定，狭义说较为可取。创设上的法定包括不得创设法律所不认可的新的物权种类，如不动产质权；也指不得创设与物权法定内容相异的物权，如不转移占有的动产