论持有型犯罪之立法价值

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1、论持有型犯罪之立法价值：持有型犯罪犯罪是我国目前刑事法律制度中规定的一类犯罪，目前理论上有关持有型犯罪在诸多问题上还存在有不同的认识，这些问题的清晰界定在理论上和实践中都有积极的意义。本文旨在从持有的界定开始，详细阐述了持有型犯罪的概念、犯罪构成，从而对持有型犯罪立法价值进行考量。　　关键词：持有；法律归属；第三行为方式；立法价值　　：D92：A：1009-0118（2011）-06-00-03　　　　一、“持有”行为的法律性质与法律归属　　关于持有的概念，学界有不同的观点,法学词典上将持有的含义解释为：“持有是某种特定物事实上的支配。”有一种观点认为“所谓持有，就是拥有。”也有一

2、观点认为“持有是指行为人事实上的支配或控制，包含占有、拥有、携带、私藏等词义。”在认为持有是一种对于物的支配、控制的持续状态的基础上，理论界对持有还有两点争论：一点是针对持有是行为还是状态？即对持有的法律性质的争论。二是针对持有是作为、不作为，还是独立的第三行为方式？即对持有的法律性质的针论。　　（一）持有的法律性质　　关于是否是一种行为的问题，有如下观点：　　1、状态说。认为持有是状态，且持有仅仅是一种现象上的归属状态或关系。　　2、行为说。认为持有是行为人通过某种方式在事实上的支配、控制特定物品的行为。　　3、状态行为说。认为持有是人对特定物品的一种控制行为，同时认为这种对特定

3、物品的控制是一种持续的状态，并且这种控制反应了人的主体性。　　在刑法理论中，犯罪首先是基于人的行为而产生的，所以“无行为则无犯罪”。其次，刑法所关注的行为具有以下特征：第一，行为需具有有体性，即人为性，就是指人的身体动静，是人的身体的举动，包括借助于自然界的力量、借助于其他的工具等等。有体性揭示了危害行为的外在特征，将思想犯排除在刑法的关注范围之外；第二，行为需具有有意性。所谓有意性，表明犯罪行为是行为人在意识或意志支配下的身体动静。如不是意识或意志支配的产物，就不属于刑法意义上的危害行为，不能认定为犯罪行为；第三，行为需具有社会危害性，所谓危害性是对犯罪行为的社会评价，表明危害行

4、为必须是在客观上侵犯或威胁法益的行为。所以正当行为、紧急避险等行为，因为没有侵害合法权益或者保护了较大的合法权益，不具有危害性，因而被排除在犯罪之外。危害性这一特征同时也将迷信犯和绝对不能犯排除在犯罪构成之外；第四，行为需具有法定性。作为构成犯罪要件的行为在具有社会危害性的基础上还要求具有法定性，根据罪刑法定的原则，犯罪行为必须是刑法上予以明确规定的行为，具有法定性。　　笔者赞同行为说。持有是一种行为的形式。首先，将行为人实施的持有行为与持有行为形成的事实状态区分开来后，可以看到，持有是行为人通过自身的身体动静对外界事物支配控制的一种行为，反应了行为人的主观意志性。其次，物被人持有

5、的状态是持有行为的外部表现。这种控制状态的本身就反应了人的主体性。再次，这种状态下持有的物品是特殊的，对刑法所保护的法益具有现实的危胁，因而具有社会危害性。最后，法律明文规定禁止持有特定的物品，具有法定性。所以，持有本身完全具备刑法上的行为的属性，持有是一种行为。　　（二）持有的法律归属　　对于持有行为的法律归属，即持有行为属于作为、不作为亦或独立的第三行为方式，主要争议的观点有：　　1、作为说。此说认为持有犯罪是一种作为形式的犯罪　　（1）张明楷教授认为，应从违反法律规范的类型角度来考察持有行为的性质，持有犯罪的持有物是现行刑法规定禁止持有管制物品，因而非法持有违反的是禁止性规范

6、，持有行为自然属于作为。[1]　　(2)熊选国（最高人民法院刑二庭庭长）博士也主张作为说，认为对于持有型犯罪，刑法责难的重点仍然在于取得这些物品或财产的行为，至于取得这些物品或财产后的状态，则是犯罪行为的自然延续。因此，持有仍然属于作为的范畴。[2]　　2、不作为说。此说认为持有犯罪是不作为形式的犯罪　　中国检察理论研究所所长张智辉认为刑法既然禁止了某种特殊持有行为的存在，那么当这种被禁止的行为出现后，行为人就有义务上缴特定物品给有权管理的部门的义务。因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就有将该物品上缴的义务，如果持有人违反这种义务，不主动上缴该物品，而是继续维持持

7、有状态的存在，那就是刑法上的不作为。所以持有是以不履行特定义务为前提的不作为。[3]　　3、独立行为方式说，即第三行为方式说。此说认为行为持有行为只能是一种独立犯罪行为形式，持有具有动静相结合的特征　　储槐植先生则提出了“第三行为形式说”。他认为，物质存在的运动形式可能有三种状态：动；静（静止是物质运动的特殊形式）；动静相融。“作为”具有动的行为特征，“不作为”具有静的行为特征，“持有”则具有动静结合的行为特征。持有不是“肌肉运动”意义上的行为，因而不同于积极的作为，