试论持有行为的性质及持有型犯罪构成的立法论意义——以持有假币罪为理论起点

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1、试论持有行为的性质及持有型犯罪构成的立法论意义——以持有假币罪为理论起点【内容提要】1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》出台，使我国刑法理论中犯罪行为方式的划分方法实现了从“二分法”到“三分法”的演变，持有，以其鲜明的特征而区别和独立于作为及不作为这两种犯罪行为方式。这种演进在犯罪构成上具有重要的立法论意义，合乎刑事规范精确性与模糊性之平衡需要，是模糊犯罪构成的一种具体表现形式。【关键词】持有/犯罪行为/作为/不作为/犯罪构成一、持有假币罪概述　　持有假币罪，是指明知是伪造的贷币而持有，数额较大

2、的行为。该罪在我国刑事立法中最早出现于1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第四条，与该条规定的“使用假币罪”构成选择的一罪。1997年修订刑法基本保留了该《决定》第四条的规定。　　持有假币罪的犯罪客体是国家的货币流通管理制度；犯罪对象是伪造的人民币和外币；犯罪客观方面表现为持有伪造的货币，数额较大的行为；犯罪主体是自然人；犯罪主观方面是故意。[1]　　在现行刑法所规定的数百个罪名中，持有假币罪与非法持有毒品罪，非法持有枪支、弹药罪，非法持有国家秘密、机密文件、资料、物品罪等犯罪共同构成一类

3、较为独特的犯罪——持有型犯罪。该类犯罪的独特之处表现在两个方面：一是其行为方式具有独特性，“持有”既不同于“作为”，也不同于“不作为”，而是一种介于二者之间的“第三种行为方式”；二是持有型犯罪构成在立法论上具有独特的意义，是刑法规范模糊性的具体体现，是保障刑法规范实现精确性与模糊性之平衡的重要一环。　　二、持有行为的性质　　（一）犯罪行为方式发展简史　　人类刑法史上，对于犯罪行为方式的理解并非一成不变，而是随着人类认识水平的逐渐提高、犯罪态势的不断变化而不断更新。在西方国家，十九世纪初期，个人主义思潮大行其道，自由主

4、义备受推崇，当时所谓的犯罪是指对于法益或权利的侵害，所以刑法只注重“作为”这一种犯罪行为方式，而鲜有论及“不作为”。十九世纪末期，资本主义经济迅猛发展，诚实信用原则被普遍认识并广泛渗透于社会生活之中，团体主义与集体主义思潮日益盛行，“不作为应构成犯罪”、“不作为亦是一种犯罪行为方式”，才逐渐为学者与刑事立法者所认识。[2]二战以后，又一种崭新的行为方式——持有——迅速走进了许多国家的刑事法律中，比如日本、法国、新加坡、丹麦、美国等等。1961年联合国《麻醉品单一公约》也将持有毒品的行为与“种植、生产、制造、贩卖、运输

5、毒品”等行为并列规定为一种犯罪行为，从而标志着“持有”已成为一种为国际社会所公认的犯罪行为方式。至此，犯罪行为方式演化成作为、不作为、持有三足鼎立之势。　　（二）英美学者关于“持有”行为的理论探讨　　关于“持有”行为方式的性质、特点等基本问题，英美法系国家的刑法学者进行了较为深入的研讨。英国有学者认为：“有时，犯罪定义与其说是涉及到一个作为或不作为，还不如说是仅仅涉及到一个外部事件。只要有事件就可以构成的所有犯罪，都是由制定法明文规定的。1968年《盗窃罪法》第二十五条为此提供了一个例证。按照这一条的规定，如果一个人

6、在其住所之外携带有用于夜盗、盗窃或欺诈或与此有关的任何物品，此人就构成了犯罪”。[3]　　美国学者拉菲夫和斯科特认为：“一些持有行为被规定为犯罪，如麻醉剂、制幻剂或伪造印模的持有，或持有夜盗工具，都可能构成犯罪。虽然从严格意义上看，持有不是作为（身体的动作），也不是不作为，但持有犯罪受到普遍地赞同。”[4]　　另外，美国《模范刑法典》的行为条款除规定了“作为”外还规定了“不作为”和“持有”，“如果持有人有意识地获得或接受了该持有物，或者在能够终止其持有的充分时间内知道自己控制着该物，则此种持有即为一种行为”。[5]　

7、　由此可知，无论是美国刑法，还是英国刑法，无论是在其理论研讨中，还是在其刑事立法中，关于犯罪行为方式，除了认为有作为与不作为这两种基本方式之外，都承认“持有”这种行为方式的存在及其犯罪论意义。　　（三）我国刑法学界对于“持有”行为的认识　　我国刑法理论中犯罪行为方式的划分方法，经历了一个从“二分法”到“三分法”的演化过程。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的颁布是这一变化的分界碑。此前，学界普遍认为，犯罪行为方式只有作为与不作为两种。而此《补充规定》中“公务人员持有超过合法收入的财产罪”的设立

8、，标志着该观点的通说地位开始受到挑战和质疑。　　储槐植先生最先对犯罪行为方式“两分法”提出质疑。他认为“持有（Possession，亦译占有）是一种状态，不是作为，但其起始点常是积极的作为；状态本身更近似不作为，而刑法上的不作为却总与不履行特定义务相联系。‘持有’状态是作为与不作为的特殊结合，日益被刑法理论认为是‘第三’犯罪行为形式。”[6]“