刑法分论论文_论持有型犯罪

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1、.....论持有型犯罪摘要：目前，在世界上许多国家和地区的刑事立法，都涉及了非法持有管制物品的犯罪，除了我国大陆地区之外，德国刑法典、瑞士刑法典以及我国香港、台湾刑法也有类似或相同的规定。在我国刑法典的草拟和完善过程中，诸多学者将国外尤其是大陆法系关于持有型犯罪的学说引入我国，促进了我国对持有型犯罪认识的深化。持有型犯罪是一种不同于传统构成的犯罪构成，它因其独特的罪状表述方式和罪名证明过程呈现出与传统刑法理论不太相融合的态势。由于持有型犯罪在构成要件和诉讼证明上有独特的特征，涉及到大量的刑法基础理论问题，并且与传统刑法理论存在冲突，传统刑法理论难以对其作出圆满

2、合理的解释，探讨持有型犯罪具有重要的理论和实践意义。本文试图结合诸多前人的理论成果，通过对持有型犯罪的概念和特征进行详细阐释，并试图对持有型犯罪概念中有争议的地方进行探讨，希望对持有型犯罪的性质能得出较为透彻的见解。关键词：持有型犯罪、概念、状态、行为、人类要认识事物总要从探索事物的概念出发，研究持有型犯罪也不例外。若想深刻完全的理解持有型犯罪，必须首先理清其概念。持有型犯罪在国外刑法中早有规定，一般认为，近代刑法最早使用“持有”规定犯罪的立法是1810年的《法国刑法典》。该法典第278条规定：“乞丐、游民持有价额超过一珐琅之物品而不能证实其来源者，处第276

3、条之刑罚（6个月以上2年以下监禁）”。[1]刘士心：《刑法中持有行为的概念和特征新叹》，《南开学报（哲社版）》2005年第2期，第116页。近代，各国都对持有型犯罪加以规定。美国对“持有”行为的规定为：“如果持有人有意思的获得或接受了该持有物，或者在能够终止其持有的充分时间内知道自己控制着该物，则此种持有即为一种行为。”[2]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第54页。德国刑法典第149条第一款规定：“行为人通过制作，为自己或者他人弄到、出卖、保管或者转让他人锌板模型、活字、字版、版片、铸模或者类似的按其性质适合与实施该行为的设备的，处……”；

4、第276条第1款规定：“学习参考.....行为人对不真实的或被伪造的官方证明或者包含有第271条和第348条所标明种类的虚假的记载的官方证明，以使未在法律交往中进行欺骗而使用成为可能的意图是自己或者他人获得、保管或者移交给他人的，处……”。虽然诸多国家对持有型犯罪进行了规定，但是学界对持有型犯罪仍有诸多争议。一、持有的行为形式归属持有是持有型犯罪的核心概念。但是，关于持有的行为性问题，核心是持有是否为行为的问题。学界对此存在下列几种学说：（一）状态说持这一观点的学者认为：持有是一种状态而非行为。如日本某些学者认为：“传统刑法中的危害行为的概念并不能解释持有，说

5、到底它仅仅是一种现象的归属状态和关系，而绝非任何意义上的行为。”[1]冯亚东：《试论刑法中的持有型犯罪》，《中国刑法杂志》2000年第一期，第23页。意大利某些学者认为：“在持有型犯罪中具有刑法意义的似乎是行为人的某种‘状态’，而不是特定的行为。”[2]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，北京法律出版社1991年版，第108页。（二）行为说持这一观点的学者认为：持有是一种行为而非状态。我国有学者认为：“持有是行为人通过保管、藏匿、拥有、携带等方式在事实上支配、控制着特定物品的行为。”[3]杨文书：《论刑法上的持有行为》，《法制日报》，1998年7

6、月4日第7版。（三）状态行为说支持该学说的学者认为持有是人与特定物品之间的一种存在关系持续的状态，同时也是行为，因此持有状态的存在，反映了人对物的控制，这种控制本身就是人的主体性的表现。[4]参考张智辉《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第461-471页。如果行为人以明确可见的行为非法持有违禁品，在这种情形下行为人的主观意志得到了明显的体现，其行为性容易确认。如果行为人明知刚买的二手房中存有大量违禁品且就自己知道，但自己从未接触过，也不主动交出。此种情形下行为人并无可见的行为体现其对违禁品的非法控制占有，其主观意志并不明显，违禁品的存在在表面上看是其意志

7、因素之外的客观存在，只是一种客观状态而非行为。行为人控制下的违禁品除国家行为的介入外，任何其他主体不享有合法的改变其状态的权利和能力，而荒郊野外的违禁品，任何主体都可以以非法行为将这种客观状态改变为持有状态。因此，笔者认为学习参考.....，持有关系在很多情况下表现出的是一种状态，但这种状态是一种有内在行为所伴生的，体现了行为人主观意志的非自然状态，在实质上还是一种行为。因此，笔者认为将持有认定为一种行为更恰当。二、持有型犯罪的界定何谓持有型犯罪，刑法学界意见不一。归纳起来，主要有以下几种观点：第一种观点认为“所谓持有型犯罪就是指刑法明文规定根据行为人实际支配

8、或控制法律禁止持有物品的不法状态作为追