内地与香港保证制度若干问题比较研究

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1、内地与香港保证制度若干问题比较研宄［内容摘要］随着内地与香港经济交流的增多，保证作为一种常见的担保方式日显重要。两地亦纷纷加强保证制度及其相关立法，但因归属于不同的立法体例，其具体规范也不尽相同。将通过对内地与香港保证制度的若干基本问题进行分析，比较其异同，以求迗到增进了解，相互借鉴的目的。［关键词］保证制度保证合同代价保证主体一、中国大陆与香港保证概念的比较保证制度是一项古老的担保制度。早在《罗马法》中就有比较发迗的保证制度。现代社会，保证已成为一种普遍、重要的合理担保方式。在《担保法》制定之前，《经济合同法》仅在第15条对保证作了

2、规定，《民法通则》第89条将保证作为债务的担保形式之一规定下来。此后，对保证更多的是通过司法解释的方式加以规定，但上述法规对保证做出的规定相对实际仍显得过于简单、杂乱和缺乏系统化。为了适应司法审判实际的需要，我国于1995年10月1日起开始实施《中华人民共和国担保法》。《担保法》第6条将保证定义为“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。”因此，保证概念可界定为：“保证就是债权债务关系当事人以外的第三人担保债务人履行债务的一种担保制度，如果债务人不履行债务，则由保证人代为履行或承

3、担因债务不履行而致债权人的损害赔偿之责任。”[1]与中国大陆不同，香港作为普通法系地区，并无明文法典对保证责任作出专门立法规定。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第8条，香港回归袓国后，原有的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯继续适用。香港保证方面的主要法律根据是普通法的案例原则，引用香港、英国及其它普通法系地区的案例作为判案法理基础。香港保证法亦包括个别香港法例对保证责任个别方面的特殊规定。香港保证合同之概念与中国大陆基本相同，即债务人未有履行债务时，由保证人按保证合同的规定承担履约责任。香港将保证责任分为两大类，

4、即保证合同及补偿合同。在保证合同的情况，债务人承担第一顺序责任而保证人承担第二顺序责任。补偿合同乃由一方向另一方作出承诺，因约定情况出现或发生时补偿另一方之损失，例如保险合同和履约合同。在补偿合同情况下，保证方或承诺方承担履约或补偿之第一顺序责任，即使债权人并无追索或起诉主债务人，主债务合同无效或债权人解除债务人之责任，保证方仍须承担补偿责任。由此可见，补偿合同对债权人的保障比保证合同大，而香港一般银行、财务机构及国际商业惯用的保证合同或保证条款，往往加上“主债务人条款”，注明保证人与主债务人之责任相同，而债权人可视保证人为主债务人，

5、无须先对主债务人起诉而直接追索保证人履行债务责任。香港法院在判断一份文件是否属保证合同或补偿合同时，会对文件之内容、条款、当事各方之权利、义务及条款之法律效力进行审查，文件即使采用“保证”或“补偿”的字眼，但仅作为参考而并非决定性。综上所述，中国大陆和香港法律对保证合同概念界定的共同之处在于：1、保证人对债权人作出书面承诺，提供人的保证而并无提供抵押物作为担保。2、除合同另有约定，只有在债务人没有依约偿还债务时才可对保证人追索。二者不同之处在于：保证内涵侧重的角度不同。内地的保证制度侧重强调“保证人”的保证，明文规定了保证人的保证责任

6、；而香港的保证制度则更侧重于对“债务人”的保证，强调的是债务人的保证责任。二、保证合同的成立要件的比较书面形式要件我国《担保法》第13条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，规定了“口头”保证合同不能成立。若保证合同经口头约定或以书面形式草拟，但未经保证人签署，保证合同是否有效？我国《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这与衡平法的“部分履行原则”相似。《合同法》第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者

7、盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”书面合同即使没有签字或者盖章仍可认定其成立。对没有签字或者盖章的书面合同，确认其效力的准则是当事人一方已经履行主要义务，对方已经接受履行。即：合同的主要义务已经履行，并非要求合同的义务已经全部履行已经履行的义务在合同的全部义务中，占据主要的部分。合同义务的主要部分的判断标准，可以从义务的性质上看，例如私有房屋租赁合同，将租赁的房屋交付给房客使用，就是主要的义务已经履行。香港于1972年前沿用英国1677年《欺诈法案》的规定，保证合同一定要用书面形式订立，并经由保证人签署才

8、有效因此，口头保证合同是不能生效的。但香港于1972年通过了法律条订及改革条例第23章，撤销引用英国《欺诈法案》定下的合同形式规定。因此，在香港，保证法合同与其它合同一样，可以采用书面或者口头形式订立。在实务中，为防止债