论我国刑事附带搜查制度的重构

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1、论我国刑事附带搜查制度的重构刑事附带搜查是现代刑事搜查制度中无证搜查体系的一个重要环节，以世界法治国家关于附带搜查的立法及判例为参考，在构建我国附带搜查制度时，需要协调我国现行刑事附带搜查法律规定的粗疏与司法实践较广泛适用之间的冲突，在附带搜查的前提条件，搜查的时空范围等方面进行细化，并设置非法证据排除规则等一系列救济措施来配套附带搜查制度的实施。　　关键词《刑事诉讼法》第111条合法逮捕正当理由立即可控原则　　简介：原旷怡，西南政法大学法学院。　　逮捕、搜查及扣押在整个刑事司法中占据了非常重要的位

2、置，涉及人身自由被限制、有罪证据被搜查及财产权被剥夺，西方法治国家的搜查行为一般通过司法令状主义来规范，我国也采取类似措施，实行有证搜查。而刑事附带搜查作为无证搜查的一种，更容易对公民的合法权益造成侵害。因此，强调正当程序或合理的警察行为就显得至关重要，而如何对附带搜查进行合理规制，也成为我国现代法治建设关注的焦点。　　一、刑事附带搜查概述　　刑事附带搜查又称为逮捕附带搜查，我国《刑事诉讼法》第111条第二款，该条规定“在执行逮捕、拘留的时候，遇到紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”，可见在我国，

3、“逮捕”既包括执法人员持逮捕证进行的有证逮捕，也包括侦查人员在紧急情况下不经事前签发令状而依法临时剥夺现行犯、重大嫌疑分子人身自由的拘留、羁押等强制措施。这与“逮捕”在英美及日本等国家包括警察持法官签发的令状进行的有证逮捕与警察根据自己对实际情况的判断进行的无证逮捕相一致。因此，基于保护执法人员以及其他相关人员的安全和避免证据毁损和灭失的目的，虽无搜查证，在必要情况下可以搜查其身体，随身携带的物品、所使用的交通工具、住所或其他处所的制度。　　二、刑事附带搜查的理论基础　　对于刑事附带搜查这一无证搜查

4、制度的正当性基础，日本学界有“合理说”与“限制说”两种观点。“合理说”注重证据的发现与收集，认为只要在犯罪现场依合理性推断可能收集到证明犯罪的证据，则可以进行无证搜查。而“限制说”更强调保证逮捕等强制措施的顺利实施及执法人员的安全，即在紧急情况下，为了防止犯罪嫌疑人毁灭证据，抗拒抓捕或可能对执法人员及他人人身造成伤害是，警察有权在逮捕后同时进行无证搜查。基于两者的理论基础不同，二者在逮捕搜查范围上存在主要区别。笔者认为就刑事附带搜查的理论基础而言，“限定说”更为合适，理由有三。首先，令状主义的产生是

5、正当法律程序践行的标志，是对公民基本权益保护、对国家权力滥用限制的利剑。附带搜查这一无证搜查制度只能是令状主义的例外。“合理说”否认搜查应构建在令状主义原则之下，仅以“合理的必要性”为实施基础，有悖法治精神。其次，附带搜查的目的不但在于收集犯罪证据，同时也要保证逮捕等强制措施的顺利实施，“合理说”仅以收集证据为目的显然脱离了这一特征。最后，“合理说”对搜查的范围及条件界定模糊，对执法人员的能力与判断力提出较高的要求，容易造成造成司法实践中的标准不一以及权利的滥用。综上所述，采取“限定说”　　三、我国

6、现行刑事附带搜查的立法现状　　我国关于刑事附带搜查规定主要见于《刑事诉讼法》第111条第二款，该条规定“在执行逮捕、拘留的时候，遇到紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”，并于公安部《公安机关办理刑事诉讼规则》（简称《公安规则》）第207条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（简称《检查规则》）第179条对“紧急情况”和“事后监督”进行了细化规定。但结合我国司法实践，笔者认为我国现行法律中对逮捕附带搜查制度的规定仍然存在诸多问题：　　（一）对逮捕附带搜查的要件规定过严　　学界对111条第二款有

7、两种理解。第一种“并列式”理解认为该条一并规定了紧急搜查行为和附带搜查行为，即在执行逮捕、拘留或在紧急情况下可无证搜查。第二种“重叠式”理解认为无证搜查的条件必须同时满足：一、是在执行逮捕或拘留期间；二、必须是在紧急情况下。笔者认为，根据我国立法的语言表达方式，采用后者的理解更为合适，这无疑导致对附带搜查制度的规定限制过严。　　（二）对附带搜查的对象和范围规定模糊　　我国并未规定附带搜查的对对象和范围，使得执法人员在搜查时不清楚搜查要针对谁，在我国司法实践中，由于本条规定的模糊性，侦查人员经常避开直

8、接使用本条规定，选择以《调取证据通知书》的方式取得证据，或采用“提取”的措施，以致卷宗中出现的多为提取笔录而非搜查笔录。　　（三）对附带搜查“补办手续”的规定违背基本法理　　在《人民检察院刑事诉讼规则》第179条中规定“在执行逮捕、拘留的时候，遇到紧急情况，不适用搜查证也可以进行搜查。”但“搜查结束后应及时向检察长报告，及时补办有关手续”。笔者认为，这一规定存在两点问题。其一，赋予合法逮捕的搜查本身与具备了合法性，属于令状主义的例外，则没有必要在补办搜查证以证明其合法