论刑法的公共关怀

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1、论刑法的公共关怀　　摘要公共关怀是指组成公共或普遍人群的单个或个体的集体乐趣和福利。它不同于人文关怀，公共关怀是对每个人的关怀、关注，体现的是公共智慧，是对人既有经验的参物。刑法公共关怀体现为刑事立法的深思熟虑、系统而周密，这种关怀不是政府的权力，而是社会的治理，是大众参与的理论。本文从人性的角度，以社会契约论为核心的溯源性和典型文本的典型与非典型的回应两方面进行考察，对刑法的公共关怀和刑法的人性化进行了思考和比较。　　关键词人性公共关怀刑法人性化　　简介：李杏，法学硕士，北京市西城区人民法院副科级书记员，研究方向：法理学、刑法。　　：D924：A：10

2、09-0592（2013）05-028-02　　人具有动物性和社会性这两重性质，这种特殊性决定了人作为最大的矛盾体始终承受着巨大的挣扎与抗争。性恶则必防，禁末然而罚已然；性恶则须化，遵礼义而守法度。人生来是恶的，残酷的生存竞争决定了人贪婪自私的本性。人信仰公平，所以在一次次的回报外界的给与中变得善，社会才能有序地运行下去。人之所以看似本善，是因为最先承受了生命的给与，人是为了回报而诞生，但这并不能否定性恶的本质。法律只存在于内心失去公正的地方。基于对公平的追求，人类懂得回报，这正是法律发挥作用的前提，也是矫正性恶即防治犯罪的根本点。　　一、公共关怀的时代

3、必要性　　（一）恐怖刑法拒斥的需要　　一部法律的威严不在于其规定的刑罚有多严酷，即使使人产生了畏惧之心的法律也并不一定能有效地预防和减少犯罪。作为一部公法，刑法本身就是为国家强制机关与公民个人之间设置了不对等的权力，其表现形式和实施过程中充满着对人身、对财产的限制性规定。但法治社会中，以宪法与宪政为基础，所有立法的目的都是为了确保权利的实现。封建社会中以刑去刑的做法是万万行不通的。刑法如若一味通过强制力以期实现社会价值，不小心便会走向泛滥，如从速从严的严打之举，这必然造成罪刑的不均衡，并给某些人逃避法律的制裁提供了空挡，这是司法对法律稳定性的自我否定与迷

4、失。　　（二）枯燥刑法正名的需要　　刑法的法条像一本大词典，基于该法的严肃性，司法人员只能按部就班地依法行事，不得旁逸斜出，因为对于刑事立法和司法的每一个细微的动作都可能导致一个人被剥夺人身自由或财产。可以说刑法是僵硬的、枯燥的，刑事司法似乎也是不需要技术含量的。但事实并非如此，严格的搜证方式、有条不紊的审讯批捕程序等等，都得慎之又慎。面对复杂多变的新情况、新问题，又必须经过一套严格的讨论和上报过程。公共关怀在实现的过程中，也给刑事立法和刑事司法提供了新鲜的血液。　　（三）刑法信仰认同的需要　　早期的法律、刑罚与道德、宗教融为一体。当法律成为社会的一种信

5、仰，刑罚的轻重将不再是也不可能是决定性的因素。应然之法律根源于实然之生活，所以法律不应是压制性的，而应是回应性的，刑法如若实现了真正意义上的公共关怀，必然会得到社会对之信仰的积极回应，且这种回应是自发的、长久的。　　（四）正本清源去脸谱化的需要　　犯罪作为一种社会现象，是社会、心理与生理诸多因素互相作用的产物，其存在具有某种社会必然性。故刑法也并非高高在上的，它随着犯罪的产生而产生，随着道德水平的提升而弱化。善和恶不是绝对的，而是相对的，犯罪和刑罚就体现善与恶的相互动态转化。刑法的存在不是为了消灭犯罪，没有违反就没有秩序。刑法的公共关怀就是要引导这种动态

6、的转化。　　二、刑法的公共关怀和刑法人性化的比较分析　　（一）同为关怀，但二者实现关怀的手段不同　　刑法的公共关怀要求通过刑法制定和适用的普遍性来实现，它是一种公法契约，要保障现代契约的权利意识，不但要使政府的强制性权力有效发挥作用，还要借助社会力量对权力加以制约，而这个社会力量主要于中产阶级；而要实现刑法的人性化就要顾全整个社会的每一个人每一个层面，它从细微之处入手，针对个案具体分析，随着文明的发展和人道主义的勃兴，以矫正为基础的近代个别预防论得以产生。矫正论注重消除犯罪人的人身危险性，通过生理与心理的矫治方法，便犯罪人复归社会。　　（二）二者实现宗旨

7、的评价标准不同　　刑法的公共关怀的根本意义上就是救世和拯救，其重要性在于它能否判断应该法律制度是否适用于人民。它以公共理性为评价标准，区别于天赋理性。法律是公众信仰的东西，要注意公共关怀和公众情感。所以说公共关怀的目的是达到宏观上的良法美制；而刑法人性化的宗旨则要求关注微观上的个案公正，以实质意义上正义的实现为评价标准。设立刑法所要达到的报应应当是一种极其普遍、古老、真实而又朴素的情感，是刑罚对犯罪的必然反应，是对所受损害的必要的回复、回报或补偿，体现的是人类情感中对公平正义的基本需要。　　（三）二者关注的对象不尽相同　　刑法的公共关怀着眼于公共，有时为

8、了达到整个社会的协调一致难免要牺牲一些个别利益，西方刑法有的甚至把刑罚视为工具，