于境外母公司担保的法律研究(1)

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1、于境外母公司担保的法律研究(1)内容提要：目前我国境内一些外资企业融资时，由其境外母公司提供担保已为商业银行在一定程度上所接受，如何审慎、有效地进行审查，特别是如何正确地适用法律，避免和减少法律风险，保障信贷资产安全？这是商业银行予以关注的一个重要问题，本文依据担保法、国际私法等相关法律的理论和实践，对境外母公司担保的可行性、合法性、有效性进行了法律分析和建议，旨在对商业银行稳健经营有所裨益。　　关健词：境外母公司担保法律冲突信贷风险防范　　　　　　一、关于境外母公司担保的法律提示　　（一）境外母公司为境内子公司担保的可行性　　近年来，一些设立

2、在中国境内的外资企业，在向银行融资时，由于企业自身的资产和信用不足，遂采取了以与企业或者外方股东有密切联系的境外母公司作为保证人的融资方式。境外母公司作为保证人出具保证函，向国内银行提供担保，银行经审查同意后，给借款人贷款。此举，在某种意义上拓宽了企业融资的担保渠道，为企业的融资产生了一定的积极作用。如境外母公司信誉好，经济实力强，还贷保证意愿强烈，境外母公司所在国对此类担保的法律规范与中国法律无冲突或者障碍，例如世界500强中的一些企业或者境外著名的大企业。这类担保有其可行性。目前在上海、苏州等地的银行此类担保也有个案开展，但是银行和法律界对

3、此类担保，到目前为止所持的态度是非常谨慎的。　　　以上对境外母公司担保实务的法律分析和提示，笔者以下列理论予以验证。　　二、关于境外母公司的担保的法理依据　　（一）公司法关于母公司与子公司关系的法理分析　　公司法是调整有关公司的特定社会关系的规范。这些特定的社会关系，包括：　　1．国家对公司的经济管理关系；　　2．公司内部组织关系；　　3．公司经营活动所产生的经济关系。　　境外母公司的担保行为就牵涉到公司法中的这些关系。　　公司法的本质当然属于国内法。但是各国经济联系的日趋密切，经济全球化的趋势日益明显。公司的国际经济交往越来越多，这就决定了各

4、国公司法在适应本国实际情况的同时借鉴和吸收国际通行的公司制度，体现具有共性的公司组织原则和活动准则。因此，多数国家公司法的规定都是大同小异的。　　　　　　为此，我们在运用公司法时除必须按照《中华人民共和国公司法》外，还必须研究公司法的一些基本原理和国际间通行的公司制度和惯例。　　境外的母公司能否为境内的子公司担保，应首先研究该母公司和子公司的关系。母公司（ParentCompany）是指通过掌握其他的公司一定数量的股权，或通过协议方式能够实际上控制其经营管理决策的公司。母公司有时也被称为控股公司（HoldingCompany）,但是实际上两者是

5、有区别的。母公司控制子公司不仅限于控制权，而且还能通过特殊契约（合同）或者支配性协议，形成对子公司的实际控制。世界上很多国家也将这种能对他公司的实际控制的公司也视为母公司。但我们必须注意到，虽然母公司实际控制子公司，但是在法律上，母公司和子公司各为独立法人。子公司（SubsidaryCorportion）具有自己的名称和公司章程，以自己的名义从事活动，其财产及财产责任与母公司的财产及其财产责任彼此独立，母公司对子公司责任仅以其出资额即持有子公司的股权数额为限承担责任，母公司对子公司的债务不承担任何直接责任。为此，许多国家的公司法对此两者特殊关系

6、作了规定，对母、子公司进行了特殊的法律管制。　　　鉴于以上这种情况，如果在我们这方面和法律还不完备的情况下，务必弄清实际情况，考虑决定母公司能否对子公司的债务进行担保，不能一概而论。　　至于分公司（Branch）与子公司就根本不同，分公司在经济上还是在法律上都不具有独立性，是总公司的分支或者附属机构。母公司要为分公司承担无限责任。母公司当然可以为分公司担保。　　（二）国际私法（法律冲突、法律适用）关于境外母公司担保的一些法律问题　　境外母公司担保首先涉及涉外合同问题。所谓涉外合同是指含有涉外因素的合同，指一方当事人为中国的企业或其他经济组织或个

7、人之间的经济合同，或者外国的企业、其他经济组织之间的经济合同，或者外国的企业、其他经济组织或者个人之间在我国境内订立或者履行的经济合同，总的来说，涉外经济合同指合同因素中至少有一个因素必须与中国有一定联系。　　根据我国有关的法律，合同法律适用的首要原则是当事人意思自治原则，这与世界上大多数国家的做法是一致的。　　至于最密切联系原则主要是作为意思自治的补充来适用的。根据我国的法律，包括最高院的《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》（下称〈解答〉）。下列与本题有关的合同通常应用的法律，大致如下：　　　1、国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所

8、在地法律。　　2、银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。　　3、保险合同，适用保险人所在地的法律。　　《解答》还规定，合同明显与