快播案的刑法学分析与反思

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1、快播案的刑法学分析与反思快播案两天的庭审公开直播，引起了X民和专家学者的广泛讨论。该案可以认为是一起X络服务提供者为其用户行为承担刑事责任的案件。本文就刑法中相关罪名与快播公司行为之间的关系展开分析，试图探讨刑法对X络服务提供者行为的规制方式。1月7日上午，深圳市快播科技有限公司(下称快播公司)涉嫌传播淫秽物品牟利罪案，在北京市海淀区法院开庭审理。本案的一大亮点在于X络直播庭审。两天庭审中，北京市海淀区人民法院先后发布27条长微博对庭审全程进行播报，案件的话题页显示累计阅读次数达3600多万次。同时，点击微博，就能看到庭审的视频直播。两天总计20多个小时的庭审X络直播

2、，直播期间累计有100多万人次观看视频，最多时有4万人同时在线。1许多观看庭审直播的X民都发表了自己对快播案的看法，大部分X民都为快播公司喊冤叫屈，只有少数X民认为快播有罪，这其中有作为享受过快播带来的好处的用户的立场因素，也有被庭审中控辩双方表现差异影响的因素，更主要的还是因为X民自身对法律的理解。庭审结束后，法律界的专家学者们也踊跃发表了各自的观点，支持有罪的和质疑的都有，也从侧面证明了快播案的争议性和疑难性。快播案本质上可以认为是一起X络服务提供者为其用户行为承担刑事责任的案件，公众讨论的核心和焦点实际上是X络服务提供者承担刑事责任的合理性和条件。无论快播案结果

3、如何，可以肯定的是它将对中国互联X刑事立法与司法工作产生重要的影响。司法机关在类似专业案件诉讼中的经验与教训，X络服务提供者在技术开发中对法律风险的防控，对技术中立规则的反思等，都是本案留给我们的值得思考的问题。本文就刑法中相关罪名与快播公司行为之间的关系展开分析，试图探讨刑法对X络服务提供者行为的规制方式。一、快播案与传播淫秽物品牟利罪快播案公诉的罪名是传播淫秽物品牟利罪。但快播公司的行为无论是从主观还是客观要件上看都与一般意义上理解的传播淫秽物品牟利行为有很大的差别，因而引起了广大X民与许多专家学者的热烈讨论。从客观事实上看，快播播放器上确实有大量淫秽视频传播(服

4、务器中储存的淫秽视频高达70%)。另外有许多迹象表明互联X用户对快播播放器的整体印象就是观看淫秽色情视频的工具，比如许多用户在谈到快播时都明示或者暗示自己在用快播播放器看淫秽色情视频，包括快播公司自己在宣传时都通过“宅男神器”等词暗示快播播放器的特殊“功能”。而且，快播播放器的技术特点极大地促进了淫秽视频的传播，其使用的P2P技术使用户可以从其他下载过目标视频的用户处获取数据，从而大大加快乐下载速度。但以上这些大多不能成为法庭上的证据，更不能成为说服公众快播有罪的理由。本案最大的争议之处，也是众X民为快播公司感到冤屈的地方在于，快播公司本身没有传播淫秽物品的行为，淫秽

5、视频都是用户上传的快播服务器中的，为何快播公司却要承担刑事责任?公诉机关的观点是，“快播公司及其直接负责的主管人员在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被X络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联X上传播”。与公诉机关观点最接近的规定是两高《关于办理利用互联X、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第4条规定：“以牟利为目的，X站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的X站或者

6、X页上发布，达到一定数量或数额的，按照传播淫秽物品牟利罪处理”。虽然该解释的内容与快播案的情形十分相似，但将其适用于快播案仍然存在很多问题。首先，快播播放器的服务器不属于X站或者X页，将该规定适用于快播案有类推解释之嫌。其次，快播公司的行为是否构成“明知”后“允许”或者“放任”也存在疑问。法庭上出示的证据只能表明快播公司知道“有用户在快播播放器上传播淫秽视频”这一抽象的事实，而对传播淫秽视频的用户是谁、淫秽视频的具体名称和内容、淫秽视频在服务器中存放的具体位置等信息。在不知道以上具体信息的情况下，要求X络服务提供者不“放任”或者说阻止用户传播淫秽视频是不合理的，至少公

7、诉机关应当证明快播有阻止的可能性。而公诉机关对此提出的观点却是“快播公司应当一条一条的查看并删除服务器中的淫秽视频”。按此要求，几乎所有的大型X络服务提供者都要被追究刑事责任，因为它们的服务器中都不可避免的存在用户上传或者发布的淫秽信息。所以公诉机关的观点实际上是要求X络服务提供者承担严格责任，如果这种责任制度被真正执行，将会对互联X产业的发展造成巨大的负面影响。基于以上原因，笔者认为对上述司法解释的规定应当做一定的限制解释，即X站建立者、管理者应至少知道以下内容之一才能认定为“明知”：1.在自己建立、管理的X站上传播淫秽信息的人的具体身份信息2.自