“快播案”的轻刑化思考

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1、“快播案”的轻刑化思考摘要2016年9月13，北京市海淀区法院一审认定快播公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金1000万元；被告人快播公司法定代表人王欣，犯传播淫秽物品牟利罪，判有期徒刑3年6个月。另外三位被告人也分别被处有期徒刑及罚金。这一判决在一定程度上对当前互联网运营秩序进行了一次有效的规制，但无论是从刑法的谦抑性、刑法的技能冲突还是具体的犯罪构成来看，“快播案”都存在轻刑化规制的空间。中国2/vie　　关键词快播案轻刑化反思展望　　作者简介：徐文博、张敏，中南财经政法大学研究生，研究方向：刑法学。　　中图分类号：

2、D920.4文献标识码：ADOI：10.19387/j.ki.1009-0592.2017.03.175　　一、问题之提出　　回顾“快播案”始末，无论是检方指控、法院判决还是学者的相关论述，似乎都倾向于认定快播“危害严重，不可饶恕”。笔者认为，当前有必要在罪刑法定之原则下，基于立法、司法现状及审判过程中的相关问题对“快播案”进行轻刑化的思考。　　二、“快播案”轻刑化反思　　（一）基于刑法谦抑性的轻刑化可能性　　刑法作为社会调整的最后手段，应保持谦抑。“所谓的刑法谦抑性，是指在实施刑法的过程中要注意把握刑法处罚的尺度，只

3、要是能用其它法律手段可解决的问题就应该尽量避免使用刑法来处理。”　　回顾快播“落马”始末，刑法的调控有“操之过急”之嫌。2012年8月，深圳公安局对快播公司进行检查，针对其未建立安全保护管理制度等问题，给予行政警告并责令整改。2012年8月5日，南山区广电局执法人员对快播公司开展调查，同年10月对其予以行政处罚。2013年11月，腾讯、搜狐等数十家网站和版权方对快播等公司提起法律诉讼；随后，在全国开展的“扫黄打非・净网”专项行动中，快播多次由于“涉黄”被举报，广东省通信管理局拟对其处以吊销增值电信业务经营许可证的行政处

4、罚；2014年5月20日深圳市市监局拟对快播处以2.6亿元罚款行政处罚；5月30日，海淀区检察院以涉嫌传播淫秽物品牟利罪批准逮捕快播公司董事长王欣；在2015年2月6日海淀区检察院提起公诉；2016年1月7日，海淀法院公开开庭审理此案，公诉人建议判处王欣10年以上有期徒刑。　　从受到行政处罚进行整改到进入司法审判程序，间隔仅短短半年多时间，司法机关似乎操之过急。其实，在2012年8月受到行政警告后，快播公司就著手成立了信息安全组，并投入使用不良信息管理平台，过滤大量淫秽色情视频。同时，在通信管理局拟对快播进行刑侦处罚的

5、一个月前，由于受到“净网行动”的通报，快播宣布关闭服务器，彻底清除利用快播技术的盗版和低俗内容。　　可见，在进行刑法规制前，民事赔偿、行政处罚、舆论监督等手段已初见成效。这些手段都在不同程度上促使着快播公司进行淫秽色情视频的审查与过滤，督促其积极承担网络运营中的安全注意义务。补充性作为刑法谦抑性重要内容之一，要求在运用道德、舆论、风俗等非正式社会调控手段和民事、行政等其他手段能够调控社会关系、规制违法行为时，就无需再发动刑法，而刑法在快播事件中的迅速规制无疑与补充性原则相冲突。　　任何调控手段的介入和生效，都需要时间和

6、过程，并非一蹴而就。刑法也不例外，从案件发生时到立案侦查、审查起诉，再到审判、刑罚执行，同样需要经过一定期间，其预防犯罪、化解矛盾的作用也并非立竿见影。较刑法的严厉性与强制性，舆论监督与民事、行政等法律手段较为缓和，可能需要更为漫长的调控过程，刑法的谦抑性也体现在刑法对其他调控手段的宽容与耐心中。　　（二）基于刑法机能冲突的轻刑化可能性　　从刑法的机能来看，快播案所体现的是权利保护的“不足”与秩序调控的“有余”，存在过分强调秩序调控而忽视了权利保障的倾向。　　“秩序是人类一切活动的前提和基础，没有秩序，人类就无法以人的

7、生存方式生存和发展。”“而社会秩序离不开社会规范，一定的社会秩序总同一定的社会规范相联系。”刑法的秩序调控功能也正是在这一前提下应运而生，其强调，刑法的任务是保护人类共同的生活秩序，刑法通过国家强制最终确保法秩序的不可破坏性。　　人权概念最早是近代资产阶级启蒙思想家提出的，后来为资产阶级革命所实践，逐步上升为国家意志并被国际社会普遍承认。其要求刑法在预防犯罪、保障社会秩序时，不能扩大权力行使的界限，对公民权利造成不必要的侵犯。　　权利保护与秩序调控不免存在紧张关系。如果强调刑法的权利保护机能，刑法的自由保障机能就会受到

8、限制，反之亦然。只有二者进行调和、充分发挥两方面的机能，才是最理想的。事实上，近现代刑法常常是优先考虑自由保障机能。因为既然实行“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则，就意味着总是有部分法益侵害行为不可能受到刑罚处罚。这也正是维护罪刑法定原则、保障国民自由的必要代价。但在我国刑法实践中，受工具主义刑法观的影响，社会秩序维护机能往往更