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《论不真正不作为犯作为义务的法定性》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。
1、论不真正不作为犯作为义务的法定性关键词:不真正不作为犯;作为义务;道德义务;法定性内容提要:在不真正不作为犯中,作为义务和作为义务没有被严格区分,导致作为义务理论的自相矛盾、作为义务的实质判断标准得不到发展。作为义务的法定不是指法律的规定,而是指刑法的规定。由于刑法无法对所有的作为义务进行规定,作为义务的法定性只能从法律的精神来理解,通过刑法解释来实现,故道德义务可以是作为义务的。虽然理论界对不真正不作为犯作为义务的存在较大争议,但认为作为义务是法律义务则是不争的事实。将作为义务界定为法律义务,主要是为了将单纯的道德义务排除在外。但为何在刑法学界早就对作为
2、义务必须是法律义务已经取得共识的今天,主张承认重大的道德义务应是作为义务的呼声一浪高过一浪,宪法是否是作为义务的争论绵绵不休?这些问题的产生,在笔者看来,都是对作为义务应是法律义务这一基本命题没有深入研究所致。我国的刑法理论在实质上没有对作为义务和作为义务的进行合理区分,没有对作为义务到底应是法律规定的义务还是刑法规定的义务作出明确解释,由此带来了一系列剪不断、理还乱的理论问题。一、作为义务的与作为义务应严格区分 作为义务法定到底是指作为义务应由法律规定还是指作为义务应由刑法来规定,需要以作为义务和作为义务的关系为研究的起点。虽然对作为义务的分类存在争议
3、,但是对于作为义务的表述方式,我国刑法理论界的大部分著作趋于一致。我国刑法通说的表述为:①法律明文规定的义务;②职务或业务要求的义务;③法律行为引起的义务;④先行行为引起的义务。稍作分析,就可以知道这样的表述存在问题。根据这种表述,我们可以得出这样的推论,作为义务的是法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务。如果去掉当中的定语,其结论就是:作为义务的是义务。也就是说,作为义务的是作为义务。显然,作为义务的和作为义务不能等同。作为义务的是指法律、职务或业务的要求、法律行为和先行行为。作为义务是指根据这些而产生的义务。在
4、内容上,作为义务的是指法律、特定的要求和行为等,而作为义务仅仅是指义务本身。在产生的顺序上,作为义务的先于作为义务。在范围上,作为义务的大于作为义务,可以作为义务的,并不是都可以成为作为义务。其实,通说所表述的是基于作为义务而对作为义务进行的分类。也就是说,该观点的错误在于把作为义务的种类当作了作为义务的种类。这种表述不严谨所造成的危害不仅仅是理解上的困难,而且严重阻碍了不真正不作为犯理论的发展。第一,造成了作为义务理论上的自相矛盾。首先,根据“形式说”,法律明文规定的义务中的“法律”,不限于刑法,而是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范
5、的总和,包括宪法、法律(狭义的)、行政法规、条例和规章等。但是,职务和业务上的要求,在实质上属于法律规定的义务。由于作为义务被限定为法定义务,法律行为和先行行为引起的作为义务当然属于法定义务,但是如果这种义务属于法定的义务,那么就应该划归为“形式说”中的第一项——法律明文规定的义务。而如果认为这两种义务不属于法定的义务,作为义务就不限于法定。如此,形式说的分类就不存在了,整个“形式说”理论几乎会完全崩溃。其次,通说在论述“法律明文规定的义务”时,认为违反非刑事法律明文规定的义务,并非都构成不作为的义务根据,只有其中经过刑法认可或要求的,才能视为作为义务的根
6、据。如果这种说法成立的话,非刑事法律明文规定的义务要成为作为义务的根据最终需要刑法的确认,那么为何不把这里的法律明文规定的义务改成刑法明文规定的义务或者刑法认可或要求的义务?第二,它造成了确定形式分类之后作为义务就可以得到确立的假象,导致作为义务的实质判断标准在现行的刑法理论中没有发展余地。“形式的法义务说,将非刑罚法规中的义务作为行为上的作为义务的根据,但是,为什么非刑罚法规中的义务与刑法上的作为义务同等看待,这是形式的法义务难以回答的。事实上,非刑罚法规的作为义务的违反,并没有直接为刑法上的作为义务违反提供根据。”[1]99“形式说”这一固有缺陷因作为
7、义务和作为义务的混乱关系而变本加厉。如有学者认为“,如根据上述通说的见解,法律规定是作为义务的之一,宪法是法律规定之一,那么,可以说,宪法规定也是不作为犯的义务根据。我国《宪法》第53条规定公民具有遵守社会公德的义务,如果按照这一条规定,则公民遵守社会公德的义务就是法律规定的义务,行为人违反道德义务的行为,就是违反作为义务的行为,这种结论显然是和前述不作为犯的义务必须是法定义务的前提相矛盾。”[2]宪法的规定只是作为义务产生的前提,而不等于作为义务本身。违反宪法中所规定的道德义务的行为,并不一定就是违反作为义务的行为,该行为到底有没有违反作为义务,需要进一
8、步的判断。如我们需要借助《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法
