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1、■以交通肇事中的故意杀人罪为切入点林维不真正不作为犯与作为犯的构成要件实同形异，因而如何对其量刑不无疑问，但目前在我国无论是司法实务部门还是刑法理论界对这一问题极少关注。有鉴于此，本文拟对这一问题略作探讨。笔荠拟以两个案例作为分析的切入点。其一是胡德安故意杀人案。①在该案中被告人胡德安因交通肇事而转化为不真正不作为的故意杀人，在没有任何从轻、减轻情节的情况卜被法院笼统地认定为属于情节较轻（在整个判决书中没奋任何对情节较轻的具体说明）并被判处该罪最低刑。其二是倪庆国交通肇事案。②在该案中，被告人倪庆国同样实施了肇事
2、后的逃逸与遗弃行为,但是因逃逸与遗弃同死亡之间的因果关系无法证明，因而只能按照交通肇事逃逸判处其有期徒刑4年。对胡德安而言，即使按照倪庆国案同样的情形处理,也应判处3年以上7年以K有期徒刑。换言之，即使没有发生致人死亡的结果,其最低刑也应为3年有期徒刑;如果发生致人死亡的结果但未被认定构成遗弃的故意杀人罪，按照逃逸致人死亡,处罚其最低刑也应为7年有期徒刑。显然，通过变更罪名而且变更为刑法典中最为严重恶劣的罪名之一，进而笼统使用“情节较轻”的规定，其法定刑反而有了大幅度的下降。这个判决结果显然属于量刑畸轻的情形。③将
3、胡德安故意杀人案同王志刚故意杀人案④相比，其量刑结果也许更能说明问题。同为交通肇事后遗弃被害人而转化为故意杀人，胡德安将被害人遗弃在山中较王志刚将被害人遗弃在十字路口的情节更为严重，因为将被害人遗弃在山中就完全排除了其他人对其进行抢救的可能,使得被告人对被害人生命形成一种绝对的控制和支配,在这种情形下,成立不真正不作为的故意杀人罪是一个必然结论。而将被害人遗弃在路口，考虑到环境差异，被告人对被害人的生命未必能够形成一种对结果支配的排他性，即行为人在着手进行对结果的支配后，其他人无法或者很难干预,从而使行为人对某种社
4、会关系的保护处于一种较为封闭的地位,在此种情形，即使行为人对被害人的死亡可能具有单纯的主观放任,也未必能够建立同作为的故意杀人之间的构成要件等价值性，因而按照交通肇事逃逸致人死亡认定可能更为适宜。⑤同时，王志刚•有认罪态度较好、其亲属能够代为积极赔偿被害人的经济损失这些酌定情节，在量刑上也可加以考虑,而胡徳安案中并没有类似情节。两者相比，胡德安案的量刑显然偏轻。但笔者讨论的核心问题并不在于胡德安案的量刑问题，而是想关注在胡德安、王志刚等案件的判决屮（我们还可以搜集到其他更多的材料以证明类似案件的量刑相对作为犯均普遍
5、较轻）所体现出来的一种倾向，即不真正不作为犯的量刑明显较之作为犯为轻。之所以会出现这种不正常的现象，主要是因为人们一般均认为不真正不作为犯，不作为的行为方式较之作为方式,犯罪情节较轻,因而可予以从宽处理,而故意杀人罪中“情节较轻”的规定也为这一说法提供了切实可行的规范依据。⑥从实践看，对不真正不作为犯量刑的通常做法大致包括（仍以较为常见的故意杀人罪为例）以下三种:其一,径直将不真正不作为犯作为所构成犯罪中情节较轻的情形，直接作为减轻构成耍件而适用较轻的法定刑幅度;其二，明确认定不真正不作为犯在情节上具有酌情从轻的因
6、素，因而即使不适用较轻的法定刑幅度，也在基本法定刑内予以从轻考虑;其三,虽然并不明确认定不真正不作为犯的从轻因素，但是在量刑屮仍然有意或无意地比照基本构成要件的犯罪对其进行从轻考虑。关于不真正不作为犯的量刑问题，在大陆法系国家也存在着争论。在承认不真正不作为犯的前提下，《徳国刑法典》第13条第2款规定：“不作为犯罪可依第49条第1款减轻处罚”，⑦而减轻处罚的幅度是惊人的，例如“终身自由刑由3年以上自由刑代替”。德国的学说也一直主张不真正不作为犯应比作为犯处罚轻。⑧其原因是:不作为的责任内容通常较之积极的行为更加轻微
7、,通过积极的行为将犯罪决意转换为行为的行为人，通常体现了比仅违反避免结果之不作为行为人更加强烈的对法律的敌对心理。正是由于不真正不作为犯在许多情况下，无论是不法内容还是责任内容,均比相应的作为犯更加轻微,因而《徳国刑法典》第13条第2款的任意减轻无疑是正确的。⑨但同样以《德国刑法典》这一条文为蓝本制定的《奥地利刑法典》却保留了《德国刑法典》1962年草案中严格的等价条款。在日本，也同样有人认为，在具有构成要件等价值性的场合,不真正不作为犯与作为犯等值没有什么障碍。不作为人的实现意志与作为人的实现意志在故意责任的程度
8、上没有什么不同之处，构成要件的等价值性规定与减轻规定是矛盾的，作出这一规定的原因在于没有考虑到产生原因的形态而笼统认为不真正不作为犯的成立范围。⑱的确，以故意的主动性与消极性的差异，认定不真正不作为犯的责任程度和违法性程度，是一种过于形式化的考察和人为的设定，对于法益侵害而言，作为犯与不真正不作为犯对于最终结果的发生所持的追求或者放任并没奋任何本质的差异。无
