不真正不作为犯之等价性理论否定

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1、不真正不作为犯之等价性理论否定【摘要】不真正不作为犯的等价性理论在整个不真正不作为犯理论中有着举足轻重的地位和作用。等价性理论的产生与其初创期风靡于法学界的罪刑法定理念、学界对不真正不作为犯规范结构的特有理解以及德、日刑法理论惯行的犯罪论体系密切相关。在阐述罪刑法定理念的时代嬗变与交替、解开不真正不作为犯的规范迷失与悖论以及揭示大陆法系三阶层犯罪论体系的错谬之后，不真正不作为犯的等价性理论也就唯有被否弃之命运。【关键词】不真正不作为犯；等价性理论；否定不真正不作为犯之等价性理论又称为同价值性理论、同置理论或等置理

2、论。[1]等价性问题自被提出后经由刑法学界逾半个世纪的理论推衍，与作为义务理论一道，至今已成为不真正不作为犯论中的两大支柱性理论，因为在多数不作为犯研究者看来，等价性理论已被视为消解惩罚不真正不作为犯在规范结构上与罪刑法定原则相抵牾的终极性理论，其举足轻重的理论地位不言而喻；但不容否认的事实是，虽有为数众多的中外刑法学者涉足该理论，其中不乏为其殚精竭虑者，但发展迄今的等价性理论还远非成熟融贯的理论，其内部仍存在诸多的根本性错误及未解甚至无解之难题。本文即试图拨开该理论表层的话语迷雾，就其所涉及的一些根基性问题作逐

3、一检视，以就教于方家。一、等价性理论之学说史回溯自德国学者卢登（Luden）首次将不作为犯区分为真正不作为犯和不真正不作为犯以来，学界对不作为犯研究的重心便转向了后者，个中缘由在于，不真正不作为犯不似真正不作为犯，刑法规范并未对其作为义务要件作出明确规定，于是处罚不真正不作为犯是否有违罪刑法定原则就成为理论关注的焦点。迄此，学界为论证该命题主要形成了如下三种见解：其一，认为处罚不真正不作为犯与罪刑法定原则的紧张关系无从消解，故否认其可罚性：其二，认为基于法治国理念，处罚不真正不作为犯存在待解疑点，但并未否定其可罚

4、性；其三，主张应从价值判断的视角寻究不真正不作为犯与作为犯在价值论上的同构性，藉此提供惩罚理据和阈限处罚范围，即所谓的等价性理论。以上的第三种见解因从理论及实践层面直面问题并提出因应之道，故备受学界推崇，等价性理论也因之成为不真正不作为犯论域中的最为时新的学说。在学说史上，德国刑法学者那格拉（Nagler）首先提出不真正不作为犯的等价性问题，立足于他所倡导的保证人说，那格拉指出，导致一定的结果并非构成要件行为的必备特征，构成要件之行为在于其乃行为人之意志表征，在于其呈显出活动的状态；不作为如具此等特征方可谓为构成

5、要件行为，进而与作为接受法规范相同之评价。[2]其后，阿明考夫曼（ArminKaufmann）基于他的行为论及反向原则[3]对那格拉的构成要件行为等价性说提出了批评，他认为，不真正不作为犯并非满足了作为犯的构成要件，乃系符合未被写明的不作为犯的构成要件，而对其构成要件的确定则必须充足三个条件，即存在处罚侵害法益的作为构成要件、存在防止侵害法益的命令、违反命令的不作为在不法及有责内容上与作为的构成要件几乎相等。[4]而后亨克尔（Henkel）对考夫曼的这一见解作了修正，他认为，作为犯的构成要件在不作为犯上被双重打开

6、，因而必须补充，其一，关于正犯，只有保证人才是行为者；其二，保证人之义务，必须在不法内容上与作为同价才能被确定，特殊的是第二个问题，它具有独立意义。[5]与那格拉的保证人说相对，考夫曼和亨克尔这种将等价性作为一种独立要素之见地被日本刑法学界称为新保证人说。此后，大陆法系刑法学界就等价性在犯罪论体系中的地位及判断标准问题展开了较为深入地探究，大致形成了如下见解。第一，在构成要件该当性阶段，学者们或从作为义务中考量等价性，或从构成要件的事实要素上寻求等价性。如日本学者福田平就持前一种立场，他指出：为使不作为与作为的在

7、构成要件方面等价，必须以不作为者负有防止构成要件结果发生这一法律上的义务（保证义务）。[6]持后一种立场者则以日本的日高义博先生为代表，他认为，不真正不作为犯是存在论上的不作为犯，却为规范论上的作为犯，如此造成了二者客观构造上的间隙，故务必填补此间隙后方得达致等价值，而填补后是否等价的核心性判准是不作为人的原因设定，即唯有在行为人实施不作为之前已设定了向侵害法益方向发展的因果关系。[7]第二，在主观方面即责任论中解决等价性问题。此种见解为德国学者赫尔穆特迈耶（HellmuthMayer）首倡，得到日本学者庄子邦雄

8、、藤木英雄等学者及二战前日本大审院有关放火罪的某些判例的支持。迈耶指出，当不真正不作为犯与作为犯具有同等程度的敌对法意志力时，在法律的意义上应以真正的作为来把握。[8]近年来随着域外学说的引入。我国刑法学界有学者也开始着手研究等价性理论，其中，有提倡应从作为义务的层级程度及违反程度来判断等价性的观点，[9]有主张应将不真正不作为犯分为不同具体类型分别作等价性判断的见解，[