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1、传统“不应为”律之渊源考释 摘要:传统“不应为”律经唐承袭至清,以惩治“理”所“不应为”之行为。清代律学家引《尚书大传》文认为周时“非事而事之”为汉“所不当得为”,而唐“不应得为”律之“不应”犹汉之“不当”。“不应为”律是否源于周、汉之律,三者之间关系又为何?本文将予以析之。 关键词:非事而事之;不当得为;不应得为 《大清律例?杂犯》“不应为”条规定:“凡不应得为而为之者,笞四十;事理重者,杖八十。(律无罪名,所犯事有轻重,各量情而坐之。)”即“律无罪名”时,以所犯事理轻重为标准,“量情而坐”。故“不应为”律因其特殊的构
2、成模式与定罪方式而被学者称为“概括性禁律”之一[1]。现存传世律典中,其始见于唐律《杂律》篇中,称为“不应得为”,宋律承袭之,至明清则改为“不应为”条。而究其起源是始于唐代或是自古而传袭,值得探讨。 一、“不应为”律源起问题的梳理 从留世之文献中寻找,对不应得为律源起有记述的皆为清代的学者,如薛允升在《唐明律合编》中,沈家本于《历代刑法考》中都提到唐“不应得为”律来源。 薛允升对“不应为”律的注解中提到: 不应得为,即汉书昌邑王传之所不当得为也。又萧望之传张敞云:“首匿见知纵所不当得为之属,议者言其法可蠲除。”[2]
3、 可见,唐律中的“不应得为”来源于汉代的“不当得为”。而相较于薛氏,沈家本在其书中的考证更为详细: 唐律不应得为在杂律,今列此不应犹不当也,唐律承于汉,辑证云诵不祥之辞,当即非所宜言,然则此律之由来久矣。[3] 并引用了《汉书》中记述的“不当得为”的三个例证与《尚书大传》中汉人郑玄的注释进行对照,确认“不当得为”为汉律原文: 《尚书大传》:非事而事之,出入不以道义,而诵不祥之辞者,其刑墨,郑注非事而事之,今所不当得为也。按所不当得为五字观望之,传与大传郑注相合,此汉律原文也。[4] 而对于汉律“不当得为”的由来,沈家本
4、认为源于周刑之“非事而事之”[5],程树德在其《九朝律考》中亦做了相同的引述: 按《御览》六百四十八引《尚书大传》非事之事人不以道义,诵不祥之辞者,其刑墨,注:非事而事之,今所不当得为也。是此律其源甚古,唐律不应得为,在杂律一。 按照各位先贤的论著,关于“不应得为”律的由来,可得出以下一线索图: 周刑“非事而事之”――汉律“不当得为”――唐律“不应得为” 且其所溯源的依据分别为《尚书大传》、《太平预览》、《汉书》三本,此三本书中的具体内容为何?各位清代之学者又为何会得出相关结论,现予以一一进行梳理。 二、“不应为”律
5、渊源时间的考证 (一)《尚书大传》中的记述 《尚书大传》中曰: “非事而事之,出入不以道义,而诵不详之辞者,其刑墨……(非事而事之,今所不当为也)”[6] 从《尚书大传》的记述所见,“非事而事之”为周代罪名,其刑罚为“墨刑”。除此之外,注者还认为,“非事而事之”与“今”之“所不当为”罪名相同。[7]《大传》注者为汉代郑玄,故其“今”字即指汉代,由此而推导出汉代“不当为”的罪名来源于周朝“非事而事之”之罪。这也就是为何清代及近代各位学者由汉推导至周的依据。为进一步证明“不当为”为汉代罪名,沈家本还引入《汉书》中三个事例(
6、见下文),三例中对于该罪名皆称为“所不当得为”,与《尚书大传》中所称相同,故沈氏基本确定两者所指代的为同一罪名,“不当为”为汉代罪名。 (二)《太平御览》中的记述 《太平御览》“不当得为”的记述索引可见于多书中,如皮锡瑞的《尚书大传疏证》中所述,“非事而事之,注:令(原作今误令改)所不当为也(以上著见《御览》刑法部十四)。”[8]再查《太平御览》刑法部十四,可得: 《尚书大传》曰:非事之事,入不以道义而讼不详之辞者,其刑墨。(注曰:非事而事之,今所不当得为也) 可见,《太平御览》中所引《尚书大传》的内容,仍是对墨刑的单
7、独解读以及原文的挑选引用,从中仍仅可知“非事之事”其刑为墨,即汉代的“不当得为”罪。除此并无多余信息,对于唐代的“不应得为”是否来源于汉代的不当得为,再所未提。 因此,从以上两种文献所得的信息为:“非事而事之”为汉代的一种罪名,行为包括“出入不以道义,而诵不详之辞者”,其刑为墨。且“非事而事之”之罪就是汉代的“不当为”罪。因此清代学者所述汉代“不当得为”罪来源于周朝“非事而事之”罪则确定无疑。而关于唐律“不应得为”来源于汉代“不当为”的内容,则在以上两种文献中皆未见到,而仅见于沈家本与程树德两位学者的论述中。沈家本认为:唐律
8、“不应得为”中的“不应犹不当也”,因此“《唐律》承于汉”,并将“不当得为”依照《唐律》的编撰方法归于其书“汉律摭遗”篇的“杂律”之中。且沈氏在书中引述了在清代汉律研究占有重要地位的著作――《汉律辑证》中的观点,即汉代“不当得为”中的“诵不详之辞”就是“非所宜言”之罪。 查《
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